SAP Barcelona, 10 de Octubre de 2000
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2000:12112 |
| Número de Recurso | 1301/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 18ª
BARCELONA
ROLLO n° 1301/1999-Primera Instancia n° 2 de Mataró
Separación Contenciosa Autos n° 291/98
SENTENCIA n°
Ilmos. Sres.
D. JOSEP Mª BACHS I ESTANY
Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS
Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de Dos
VISTOS, ante la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial, el Recurso de Apelación número 1301/1999 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 1999 y Auto aclaratorio de 18 de octubre, en el procedimiento de Separación Contenciosa Autos n° 291/98 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Mataró a instancia de DON Lucas , representado por el Procurador Don Antonio M° de Anzizu Furest contra DOÑA Patricia representada por el Procurador Don Angel Joaniquet Ibars, en el que es recurrente la parte demandante, con intervención del Ministerio Fiscal, previa deliberación, se pronuncia la siguiente sentencia.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco de Asis Mestres Cof, en nombre y representación de don Lucas contra su esposa doña Patricia representada por el Procurador doña Mª. Angeles Opisso Juliá y estimando la formulada por esta contra su esposo, debo declarar y declaro la separación judicial del matrimonio de ambos cónyuges y la adopción de las siguientes medidas: 1.- la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Inocencio y Carmen , se atribuye a la madre con quien conviven, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2°.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre para que el mismo pueda comunicar con sus hijos, los sábados de 18'00 a 20'00 horas y los domingos de 11'00 a 13'00 horas, debiendo desarrollarse el mismo siempre a presencia de la madre.
-
- Se mantiene la contribución del padre al levantamiento de las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos apra los hijos, en la suma de 40.000.- pesetas mensuales para cada uno de los menores, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y pagaderas dentro de los cinco primeros dudase cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. 4.- Asimismo se mantiene la pensión por alimentos fijada a favor de la esposa en la cantidad de 10.000. actualizable anualmente conforme a las variaciones señalándose como pensión compensatoria la cantidad de 15.000.- pesetas; ambas cantidades se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC y deberán ingresarse en la cuenta que la esposa designe al efecto dentro de los cinco primeros idas de cada mes. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas".
La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del siguiente tenor literal: "ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 5 de octubre pasado en el sentido de que la primera actualización conforme a las variaciones del IPC anual, por lo que respecta a las pensiones alimenticias a favor de los hijos y de la esposa ha de realizarse en el presente mes de octubre y en cuanto a la pensión compensatoria, dado que su establecimiento se realizó en sentencia su actualización deberá realizarse a partir del mes de octubre del año 2000."
Contra la anterior sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 26 de septiembre con la asistencia de ambas partes y del Ministerio Fiscal, según consta en el Acta autorizada por la Sra. Secretaria judicial, obrante en las actuaciones.
Visto actuando como ponente la Magistrada lima. Sra. Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS.
Frente a la sentencia que acordaba la separación y atribuir la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes, Inocencio , nacido el 24-9-94 y Carmen , nacida el 19-9-97, a la madre se alza la parte apelante Sr. Lucas , solicitando la revocación parcial de la misma, precisamente en lo que se refiere a la atribución de tal custodia, así como también en lo que concierne a la pensión de alimentos a la esposa, que pide sea suprimida y a la pensión compensatoria para que quede sin efecto o subsidiariamente, se limite temporalmente a un máximo de un año.
En materia de determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores, constituye criterio preferente, según resulta del redactado del párrafo 21 del art. 92 del Código Civil , el interés supremo del menor, el denominado "favor minoris" que como Principio básico y fundamental en este materia, reconocido por la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (artículos 3.1, 18, 20 y 27 ), es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlamento de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil, artículos 92, 93, 94 101, 154, 158 y 170 , todos ellos inspirados en el mismo Principio. En igual sentido, el artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio , establece que " A I hora de decidir sobre la cura deis fills i els altres aspectes a que fá referencia I article 76 , I autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment I interés deis fills i, abans de resoldre, ha d escoltar eis de dotze anys o més, i els de menys, si tenen prou coneixement" ( "A la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y los otros aspectos a que hace referencia el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y antes de resolver, debe oír a los de doce años o más y a los de menos si tienen suficiente conocimiento").
Vás más alla el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño al advertir de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido, o trato negligente. Y en el artículo 3 se señala que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Por lo que a este procedimiento en concreto se refiere, en sede de medidas provisionales y en la sentencia impugnada se ha atribuido a la madre la guarda y custodia de...
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