STS, 6 de Junio de 1997

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia el 29 de enero de 1996, en causa seguida por delito contra la salud pública, por la que condenó a todos los acusados como autores de un delito de tal clase sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Marcelinoy Cristina, a la pena para cada uno de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas y a Felixa la pena de once años de prisión mayor y multa de ciento treinta millones de pesetas, en todos ellos con las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales.

A través de su representación y defensa impugna dicho fallo el acusado Felix, con un recurso de casación de infracción de Ley articulado en cinco motivos, los tres primeros y el quinto hacen referencia a supuesta vulneración de precepto constitucional y el último aduce la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis 3º del Código Penal.

El primer motivo se ampara en el nº 2 del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y estima que se ha infringido el derecho fundamental del recurrente referente al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18,3 de la Constitución Española.

El mismo recurrente reconoce la novedad de tal cuestión, que ahora plantea en la casación sin haberlo hecho antes en la instancia. Pero ello no le impide que plantee tal cuestión totalmente nueva y repudiable en casación y ponga el acento en la concesión judicial de intervenciones telefónicas sin indicios racionales de criminalidad.

Lamentablemente la parte impugnante olvida que una cosa es la autorización judicial de una intervención telefónica para inicio de una investigación, motivada por sospechas más o menos vehementes y solicitada por la Policía para el descubrimiento de unas actividades presuntamente delictivas y otra, muy distinta, la utilización de tal intervención telefónica como material probatorio. Ello se dice, porque aunque se admitiera la vulneración de tal derecho fundamental aludido -lo que, desde luego esta Sala niega tajantemente- tal vulneración no tendría efectos nunca en la prueba posterior en la que el Tribunal a quo se apoya para dictar su fallo condenatorio -prueba directa, producida en el contradictorio del juicio oral y con todas las garantías constitucionales y procesales-.

Así que en principio hay que destacar:

1. El planteamiento de una cuestión nueva en casación que no sólo no ha permitido a la Sala de instancia pronunciarse sobre ella, sino tampoco a la parte contraria otorgarle la oportunidad de ser oída sobre dicho extremo. Tal actuación supone un menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción y buena fe que caracterizan la fase plenaria del juicio oral, pues es consustancial a la naturaleza del recurso que sólo tenga acceso al mismo las cuestiones planteadas en la instancia -sentencias de 2 de febrero de 1990, 16 de octubre de 1991, 14 de abril de 1992, 246/1993, de 8 de febrero, 1992/1994, de 10 de noviembre, 1254/1995, de 8 de febrero de 1996 y 498/1996, de 23 de mayo-.

2. Mas aunque prescindamos de la novedad total de tal planteamiento, de que es en la casación donde resuena por primera vez la queja de la vulneración del art. 18,3 de la Constitución, pese a haberse producido, en su caso, en la instrucción, sin alegarse para nada en ésta, ni siquiera en la etapa de plenario y de verdadero juicio, ello resultaría irrelevante, en razón a lo anteriormente expuesto. Efectivamente, aunque se admitiera la irregularidad de las intervenciones telefónicas -lo que desde luego esta Sala niega tajantemente y expresa tan sólo a fines dialécticos, discursivos y de mero razonamiento- tales nulidades nunca podrían afectar nada más que a tales intervenciones, en las cuales no se ha apoyado en modo alguno el Tribunal de instancia para dictar su sentencia, sino en pruebas directas practicadas en el acto del juicio.

3. Finalmente, se niega tajantemente que tales intervenciones hayan vulnerado el derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones. Por mucho énfasis que se ponga en el motivo en la ponderación y proporcionalidad de los valores en juego, la autoridad judicial ha actuado con toda corrección y mesura. Se extraña el recurrente en casación que ni el Ministerio Fiscal ni su defensa en la instancia suscitaran cuestión sobre la licitud de las intervenciones y esto tendría que enseñar al impugnante sobre sus magnificaciones y exageraciones. Tampoco puede aceptar esta Sala en su función de censura casacional que este recurso extraordinario comporta, desazón alguna en un auto de prórroga -resolución de 27 de enero de 1994- donde no se destaca en su completa y desarrollada fundamentación alejada de estereotipo y modelo preestablecido, que atiende no a la falta de ponderación, indicios o razonabilidad, sino a la practicidad, ante la falta de resultados prácticos hasta el momento.

   Tan sólo en eso queda el grave reproche del motivo.

   Los teléfonos intervenidos por diversos órganos judiciales lo fueron en base a unos indicios, justificadores de la restricción de los derechos fundamentales, al concurrir en tales resoluciones habilitantes los requisitos exigidos por la sentencia del principal intérprete de nuestro texto fundamental -sentencia 49/1996, de 26 de marzo, del Tribunal Constitucional (B.O.E. de 27 de abril de 1996)-: «

1. Estricta observancia, pues, de la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad "se refiere no sólo a la gravedad de la infracción punible, para justificar la naturaleza de la medida, sino también a las garantías exigibles de autorización judicial específica y razonada y de respeto en su realización de requisitos similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones" -auto del Tribunal Constitucional 344/90-.

2. La motivación resulta necesaria porque sólo a través de ella se preserva el derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece -sentencias del Tribunal Constitucional 160/94, 50/95 y 181/95-.

3. La legitimidad de la medida de intervención telefónica se condiciona, en suma, a la consideración por el Juez autorizante de su necesidad para la investigación de unos hechos determinados y con una específica tipificación penal, la resolución en que se acuerde debe mencionar expresamente las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, manifestar cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona y, en función de esos indicios, proceder a su encaje en alguno de los tipos delictivos justificantes de la medida>>

   En la misma línea se ha pronunciado la resolución 276/1996. de 2 de abril, de esta Sala de Casación que ha recogido al respecto: «En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 de la Constitución Española, aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 de la Constitución Española, resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho". Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente - art. 126 de la C.E.- el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso -sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1994, ya citada-, lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo - sentencia de 5 de julio de 1993-, con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial. en cuyo sentido también el auto que acordó la diligencia afectante.

   Pretende el impugnante unas pruebas y unos datos tan específicos por parte de la Policía Judicial, que hacía inane toda investigación y el descubrimiento del delito concreto perseguido. Mas si ello no fuera bastante, muy pocas veces ha observado este Tribunal unos autos autorizantes de la medida o de sus prórrogas con tanta fundamentación que los de esta causa, ajenos totalmente -como ya ha quedado expuesto- a la utilización de formularios o a la mera remisión argumentativa a la solicitud policial.

   Alegar que el oficio policial presupone la falsedad de los indicios que recoge tan sólo puede disculparse por mor de defensa y de exceso dialéctico, pues no sólo faltan las razones o pruebas de cuanto se aduce, sino que queda desvirtuado con los razonamientos de los respectivos autos, que se aceptan no como algo ya descubierto o probado, sino como punto de partida de una razonable investigación sobre unos hechos delictivos. En todo caso, la realidad de los datos indiciarios se ha comprobado con la demostración y patentización del delito investigado.

   Finalmente, la falta de control judicial de la medida, que no se explicita, es desmentida por la entrega original, custodia del fedatario, disponibilidad de audición de las partes, y entre ellas la defensa que hasta ahora no se ha preocupado de tal cuestión.

   Todos los datos que se citan en una lista de irregularidades, aparte de aparecer, mutilados, troceados, incompletos y parciales, suponen un lamentable olvido por la defensa del recurrente sobre la finalidad investigadora de la medida.

   En resumen, procede la desestimación del motivo, porque han existido los indicios de investigación de delito grave, justificadores de la medida, se acordó ésta con razonamiento y motivación y existió un control judicial constante y una custodia del fedatario.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, aduce la conculcación del artículo 24,2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo.

El motivo se apoya implícitamente en el acogimiento del anterior, o sea, que las intervenciones telefónicas vulneraron el derecho reconocido en el art. 18,3 de la Constitución.

Como el motivo anterior ha sido desestimado, este debe decaer. Por ello el recurrente añade que la droga intervenida no ha podido ser contrastada, al no ratificarse los informes emitidos del Ministerio de Sanidad en el plenario.

Pretende el recurrente aquí que el Ministerio Fiscal debió proponer en su escrito de calificación la prueba pericial para su ratificación en el plenario y no lo hizo (sic). Sí se propuso por la defensa y no se llegó a practicar y concluye que no existe prueba de cargo sobre la existencia de la droga, ni su peso y su pureza y, por tanto, se ha vulnerado la presunción de inocencia. Esto no puede aceptarse, como señaló la sentencia de 2 de octubre de 1991, conviene recordar las conclusiones contenidas en la Consulta 2/1986 de la Fiscalía General del Estado, entre ellas la de que cuando en la realización de actos de investigación criminal sean recogidos por la Policía Judicial productos estupefacientes y psicotrópicos, aunque quedando éstos necesariamente a disposición de la autoridad judicial, deben ser entregados para su custodia en los Servicios farmacéuticos dependientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. A partir de la recepción del informe, proveniente de órgano oficial especializado, el Juez no tenía que dar cumplimiento a las prescripciones de los artículos 456, 466, 474, 477 y 478 de la L.E.Cr. relativos a informes periciales. Las partes, impuestas del resultado del análisis toxicológico, pudieron, caso de disconformidad

con el mismo, asumir cualesquiera iniciativas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, en orden a solicitar aclaraciones a la Sección de Ordenación Farmacéutica de Barcelona o a instar la comparecencia de alguno de sus funcionarios especialistas, así como proponer prueba pericial al respecto. No cabe prestar un asentimiento tácito al resultado del análisis y, más tarde, en el estadio casacional, invocar supuestas infracciones que lo descalifiquen. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo validez y eficacia a estos informes científicos tanto por la oficialidad de su génesis como por la plural intervención de funcionarios técnicos en su elaboración, con enormes dificultades para multiplicar su presencia en los órganos judiciales, fuera delcaso de un especial y motivado requerimiento. Ello se ha reiterado después en otras sentencias como la de 25 de mayo de 1992, 2513/1993, de 11 de noviembre que añade que cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos oficialmente asignados a estos menesteres, en forma colegiada, y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, normalmente alejados del caso concreto, con altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de los medios costosos que exigen las modernas técnicas de análisis, no parece desacertado -y así lo viene entendiendo reiteradamente esta Sala- concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual puede, sin embargo, suscitarse, bien pidiendo por escrito ampliaciones o aclaraciones para su incorporación como documental al juicio oral, bien exigiendo su presencia en este acto; y la razón de dotar del carácter de preconstitución a estas pruebas, reside en la operatividad del sistema procesal, o si se quiere en razones de oportunidad o de practicidad, porque los funcionarios de dichos Institutos, Gabinetes y Laboratorios no podrían atender a su cometido si tuvieran que acudir a Juzgados y Audiencias de toda la Nación a ratificar sus informes en los juicios orales. No se ignora que la acusación tiene la carga de aportar la prueba, que ésta ha de ser realizada contradictoriamente y que en buenos principios no pertenece al acusado ninguna carga procesal, pero en atención a las garantías que ofrecen dichos peritajes se les concede provisoriamente eficacia probatoria, sin perjuicio del derecho del acusado para impugnar su imparcialidad, porque la posibilidad de recusación se halla abierta, y para someterles a contradicción si conviniere a su derecho, quedando de esta suerte garantizado el derecho de defensa. Ahora bien, cuando las partes acusadas, que es el caso sub iudice, no instan en sus escritos de conclusiones provisionales ampliación o aclaración alguna, o si deducida petición al respecto luego no la incorpora - después de la desestimación de la Sala- a su escrito de conclusiones, debe concederse efectos, con carácter de prueba preconstituída, aún sin ratificación, al análisis sobre la droga efectuado por los Laboratorios de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y consumo.Y en la misma línea, la 427/1994, de 1 de marzo, 509/1994, de 11 de marzo y 938/1994, de 29 de abril, 88/1995, de 1 de febrero, 427/1995, de 24 de marzo, 1208/1995, de 1 de diciembre y 8/1996, de 15 de enero. En resumen, el Ministerio Fiscal no tenía por qué pedir tal ratificación dado el carácter oficial de los informes analíticos y era la defensa, la que si no los aceptaba, podía pedir aclaraciones o nueva pericia.

No es exacto que solicitara la defensa tal prueba pericial en su escrito de calificación provisional, más aún aceptando que lo hubiera hecho y no se hubiera practicado, ello hubiera debido combatirse por otra vía casacional, de quebrantamiento de forma del art. 850,1º de la Ordenanza procesal penal, pero no referirse a la presunción de inocencia cuando en el acto del juicio reconocieron los acusados Cristinay Marcelinolos hechos.

El motivo tiene que perecer por ello.

El tercer motivo, por el mismo cauce que los anteriores, estima conculcado el derecho del recurrente al Juez predeterminado por la Ley consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española.

También como subsidiario de los precedentes, aquí el recurrente llega al punto de estimar que nunca debió plantearse la posible remisión a la Audiencia Nacional, sino en referencia a los artículos 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lamentable olvido que no son éstos los únicos preceptos aplicables y también lo es el art. 65,1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esto se dice en contestación a lo señalado en el motivo, pues no se remitió a tal Audiencia Nacional y la sentencia ha sido pronunciada por la Sección Segunda de la Provincial de Las Palmas.

Sigue cuestionando la competencia por esta vía inadecuada, indicando que la detención del presunto culpable no determina la competencia, con olvido de lo señalado en el propio art. 15,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente señala la competencia al Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón o subsidiariamente al nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, pero nunca a Las Palmas.

En todo caso, el motivo horro totalmente de fundamento y razón, que debió ser inadmitido en precedente trámite, ahora debe ser desestimado. El Tribunal Constitucional ha recogido - sentencias 47/1983, de 31 de mayo, 101/1084, de 8 de noviembre, 55/1990, de 28 de marzo y 177/1996, de 11 de noviembre- que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo con jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso. Ello ha acontecido en este caso con relación al Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas que fué el que conoció de los hechos y por ello resulta ilógico cuestionar su carácter predeterminado por la Ley.

En todo caso, estas controversias competenciales son ajenas al tema del derecho fundamental, como ha adoctrinado el Tribunal Constitucional en su auto 539/1988. El motivo debe ser desestimado por ello.

Por la vía casacional del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cuarto motivo del recurso proclama la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

El motivo tiene que perecer. Al permanecer ineficaces los motivos anteriores, ante la inatacabilidad del factum en este trámite casacional, los argumentos del recurrente carecen de virtualidad. El hecho probado patentiza los contactos telefónicos entre Santiagoy el recurrente, la llegada a Las Palmas desde Madrid por el coacusado Marcelinoportando un chaleco que ocultaba treinta y seis pastillas de cocaína con un peso de 5.089,3 gramos y una riqueza del 50,5% expresada en cocaína base y que debía entregar al recurrente, que esa misma tarde se había trasladado a Tenerife.

Tales hechos patentizan la participación por autoría de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto y último motivo del recurso, como los tres primeros, acogido al cauce del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al del nº 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del artículo 14 del texto constitucional, por conculcación del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley.

Se añade después que al recurrente se le han impuesto once años de prisión mayor, pena notablemente superior a la impuesta a los otros coacusados, sancionados tan sólo a ocho años y un día de la misma clase de sanción, que no encuentra justificación, ni en la causa, ni en la sentencia.

En la sentencia se recoge y razona -fundamento jurídico séptimo- que no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero dada la pena prevista al tipo aplicable, la gravedad del delito cometido, el reconocimiento de los hechos por parte de Marcelinoy Cristinay la facultad concedida a los Tribunales en el artículo 61, se impone a estos acusados la pena en su grado mínimo y al hoy recurrente la solicitada por el Ministerio Fiscal por estimarla adecuada al caso enjuiciado.

El delito aparece sancionado, por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, con la pena de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a cien millones de pesetas. Como concurre la específica agravación del nº 3º del art. 344 bis a): "ser de notoria importancia la cantidad de la sustancia objeto de la conducta, se imponen las penas superiores en grado, y así hay que sancionar con pena de prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo y tal pena se extiende así desde ocho años y un día a catorce años y ocho meses. Pues bien a los coacusados les impone el mínimo del mínimo de la pena señalada y al recurrente se le impone el grado medio del medio.

El Tribunal de instancia en la imposición de la pena al recurrente ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 61,4 del Código Penal aplicable a la sazón, atendiendo a la gravedad de los hechos que es equivalente al desvalor de la conducta patentizado en la infracción en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo y cuando se motiva no es recurrible en casación, en tanto no se trate no de facultad utilizada motivada y razonablemente y no de arbitrariedad. Tal pena fué solicitada para el absuelto, para Cristinay el hoy impugnante por el Ministerio Fiscal, pero el Tribunal de instancia da las razones para la absolución de Santiagoy destaca la gravedad del hecho cometido para esta imposición, ahora combatida, y la atenuación por el reconocimiento de los hechos que dice el órgano a quo, y que aunque no lo explicita ha supuesto para la Audiencia una atenuante analógica por su extemporaneidad. A todo lo cual y en atención a estimar la resolución recurrida como un todo orgánica, figura en el fundamento jurídico tercero Felixcomo el destinatario de la droga.

Finalmente el artículo 14 de la Constitución no se infringe cuando la Sala sancionadora individualiza las penas que corresponde imponer a los participantes de una acción delictiva, pero no hace sino usar las facultades que le otorga la Ley -sentencias de 18 de noviembre de 1986 y 5 de mayo de 1988 de esta Sala- sobre todo si no concurren los mismos condicionantes jurídicos, ni dándose los mismos presupuestos jurídicos personales para todos.

El motivo y recurso deben ser desestimados. III.