SAP Las Palmas, 24 de Febrero de 2000
| Ponente | Oscar Bosch Benítez |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas |
Ilmos Sres:
Presidente:
D. Antonio Juan Castro Feliciano
Magistrados:
D. Emilio J.J, Moya Valdés
D. Oscar Bosch Benítez (Ponente)
En Arrecife, a 24 de febrero de 2000.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincia] de Las Palmas, Sección Primera, la causa de Procedimiento Abreviado número 48/98, de que dimana este Rollo número 115/99, seguida por delito de cohecho, contra D.M.M., nacido en Yaiza (Lanzarote) el día 8 de abril de 1948, hijo de S y C con DNI núm.000 , vecino de Teguise, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. B.M.L .y defendido por el Letrado Sr. M.P.A.; y contra J.C.H.C., nacido en Arrecife (Lanzarote) el 24 de noviembre de1956, hijo de R y C, con DNI núm, 0000, vecino de Arrecife, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,- representado por la Procuradora Sra. G.S. y defendido por el Letrado Sr. C.P.. Ha sido parte elMinisterio Fiscal, habiendo ejercido la acusación particular D. M.A.R.P. y D. G.F.D.L., representados por el Procurador Sr. E.N. y defendidos por el Letrado Sr. H.C..
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 391, en relación con el artículo 3 86, ambos del Código Penal, texto de 1973, y b) de un delito de cohecho previsto y penado en los artículos 3 86 y 3 89 M Código Penal, texto de 1973, en ambos casos más favorable para los acusados que el Código Penal vigente, y estimando responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a los referidos D.M.M. y J.C.H.C., con la concurrencia en el acusado D.M.M. de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10-15 de] Código Penal, texto de 1973, solicitó se les imponga las siguientes penas: a) al acusado D.M.M. la pena de cinco años de prisión menor, accesorias legales, multa de treinta millones de pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y mitad de las costas, y b) al acusado J.C.H.C. la pena de tres años de prisión menor, accesorias legales, inhabilitación especial para cargo público por tiempo de ocho años, multa de treinta millones de pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y mitad de las costas. La parte acusadora particular solicitó se impusiera a los acusados, con arreglo a los mismos preceptos penales que acaban de señalarse, y con la concurrencia en el acusado D.M.M. de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10-15 de 1973, las penas que siguen: a) al acusado D.M.M. la pena de seis años de prisión menor, accesorias legales, multa de treinta millones de pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y mitad de las costas y b) al acusado J.C.H.C. la pena de tres años de prisión menor, accesorias legales, inhabilitación especial para cargo público por tiempo de ocho años, multa de treinta millones de pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y mitad de las costas.
La defensa del" acusado D.M.M. solicitó su libre absolución ante la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo apta para destruir la presunción de inocencia de que aquel es titular, alegando asimismo el quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vulneración del derecho defensa) al haberle sido rechazada en el turno de intervención previa la suspensión de la vista con el fin que se pudiera realizar la ampliación de la diligencia probatoria de carácter pericial, que ya fue interesada mediante escrito de fecha 26 de enero de 2000 y denegada por esta Sala en virtud de Providencia de 31 de enero siguiente. Con todo, y en otro orden de consideraciones, la defensa del Sr. M.M. se refirió a la falta de tipicidad de la conducta de su patrocinado toda vez que no hay acto injusto (contrario al ordenamiento jurídico) en los hechos enjuiciados, de acuerdo con una reiterada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo (SSTS de 8 de noviembre de 1982, 29 de noviembre de 1985 y 1 de junio de 1990); se trataría, en su caso, de un acto político que no admite control jurisdiccional, habida cuenta de que en nuestro sistema constitucional el mandato no es imperativo. Finalmente, en el peor de los supuestos, los acontecimientos objeto de enjuiciamiento podrían incardinarse en el art. 390 CP de 1973 en relación con el art. 391 del mismo texto punitivo, y por ello se estima más favorable el de 1995 puesto que la aplicación de los artículos 423.1 y 426 del Código vigente conducirían a la imposición de una pena de multa y nunca de una pena privativa de libertad. Se aduce que el Tribunal Supremo, en el Auto de 29 de abril de 1998, mantiene la tipicidad de la conducta pero siempre respecto de los artículos 423.1 y 426 CP de 1995 (que se corresponden, como ya vimos, con los artículos 390 y 391 del texto de 1973). Por su parte, la defensa del acusado J.C.H.C. interesa igualmente su libre absolución porque al tiempo de llevar a cabo el hecho delictivo que se le imputa no ostentaba la condición de funcionario público, ya que aún no había tomado posesión del cargo para el que fue elegido (según esta parte, se consuma el cohecho en el momento del acuerdo de voluntades, y cuando este pacto tuvo lugar el Sr. H.C .carecía de la condición de concejal del Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote, al carecer justamente de título alguno que le habilitase para ser funcionario público). De conformidad con lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 14/1990, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, la toma de posesión del acusado se produjo en la sesión constitutiva del Ayuntamiento y además el art. 73.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de las Bases de Régimen Local, prescribe que los miembros de las Corporaciones locales gozan, una vez que tomen posesión de su cargo, de los honores, prerrogativas y distinciones propios del mismo que se establezcan por la Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas y están obligados al cumplimiento estricto de los deberes y obligaciones inherentes a aquél. Aparte de lo dicho, y abundando en lo argumentado anteriormente por la defensa de D.M.M., tampoco hay tipificación penal de la conducta seguida por el acusado J.C.H.C., ya que el acto realizado no puede ser calificado de injusto y por lo tanto no son de aplicación aquí ninguna de las figuras agravadas de cohecho (en última instancia la acción cometida se encuadraría en el art. 426 en relación con el art. 423.1, ambos del CP vigente). Por último, y en el estricto ámbito de la valoración probatoria, no se ha verificado en el Juicio oral prueba algunaque justifique la condena de su defendido, por cuanto la pericial practicada, al haberse realizado sobre fotocopia, carece de fiabilidad alguna.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado por lo actuado en el juicio oral:
En fecha anterior al 17 de junio de 1995 el acusado D.M.M., mayor de edad y condenado ejecutoriamente por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 1993 por delito de cohecho a la pena de dos meses de arresto mayor e inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por seis años y un día, inició una negociación con el otro acusado J.C.H.C., mayor de edad y sin antecedentes penales, concejal electo del Ayuntamiento de Arrecife tras las últimas elecciones municipales celebradas, habiéndose presentado en la lista del Partido Popular al que pertenecía. Tal negociación tenía por objetivo que el Partido de Independientes de Lanzarote (en adelante PIL), que había obtenido diez concejales en la Corporación municipal ya señalada,pudiera alcanzar la Alcaldía de este Ayuntamiento. Para ello, el presidente de esta formación política, el acusado D.M.M., le propuso al otro acusado que en el próximo Pleno, en el que se constituiría la Corporación y se procedería a la elección delAlcalde se abstuviera de votar, de esta forma, y en el peor de los casos, por la composición de la Corporación, teniendo en cuenta el número total de concejales del PIL y en tal caso aplicando la legislación vigente, el candidato del partido más votado se alzaría con la Alcaldía, que no era otro sino el del PIL.
Al cambio de realizar la conducta antes descrita, el acusado D.M.M. le ofreció a J.C.H.C. un total de 12.000.000 pesetas pagaderas anualmente, en junio de cada año de legislatura, a razón de 3.000.000 pesetas. Además se le ofreció el cargo de Concejal de Tráfico, Policía y Personal, con una retribución de 300.000 pesetas netas mensuales.
El acusado J.C.H.C., actuando en exclusivo beneficio propio, sin tener en cuenta los intereses que por su cargo de designación democrática deben presidir su actuación, que no son otros que servir el interés general, aceptó el ofrecimiento hecho por el otro acusado, y en la sesión del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife del 17 de junio de 1995 se abstuvo en la elección de Alcalde, proclamándose como tal el candidato del PIL, D. C.A.R., tras empatar en votos, diez, con la candidata y cabeza de lista del Partido Popular, Sra. L.
En la fecha en que se produjo la elección de Alcalde del Ayuntamiento de Arrecife el acusado J.C.H.C. pertenecía, como ya se ha dicho, al Partido Popular, sin que en esa fecha hubiera solicitado su baja ni tuviera abierto ningún expediente de expulsión.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de cohecho previsto y penado en el art. 391, en relación con el art. 386, ambos del Código Penal de 1973; y en segundo lugar, de un delito de...
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