STS 1626/2000, 25 de Octubre de 2000

Después de una serie de consideraciones previas referidas al esclarecimiento de la propia posición del Ministerio Público, se formaliza un Primer Motivo referido a la conducta del acusado Carlos Miguely un segundo apartado residenciado en el otro condenado Sergio, si bien, el contenido relativo al último de los citados resulta ocioso una vez que existe constancia en Autos de su fallecimiento y de la extinción de su responsabilidad criminal según resolución de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional dictada en Providencia de fecha 2 de Febrero de 1.999 (folios 233, 235 y 243).

Homologada tal determinación en este trance, a fin de precisar el alcance impugnativo de la posición del Ministerio Público y, sobre todo, el soporte calificador de su formal presentación y antes de analizar cada uno de los apartados recurrentes mencionados, no resulta ocioso reproducir en sus propios términos las precisiones de dicho Ministerio, dado que ello contribuye a clarificar definitivamente tal posicionamiento descartando las conclusiones referidas al condenado fallecido, porque, declarada la extinción de su responsabilidad criminal, resultarían ociosas.

Se dice al efecto por el Fiscal: "Menos complicación plantea el otro acusado respecto del que se recurre, Carlos Miguel, ya que la calificación definitiva era por delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud tipificado en los arts. 368 y 369.3 NCP y por el que se solicitaba la pena de 3 años y multa de 16.875.000 ptas.

La Sentencia resuelve, en cuanto a Carlos Miguel, condenarle por delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño -art.344 C.P.- excluyendo también la notoria importancia- a la pena de 1 año de prisión menor y 1 millón de pesetas de multa.

Finalmente, hemos de aludir a otro acusado y condenado para aclarar en lo posible calificación y sentencia y las alegaciones que se hacen en el recurso. Nos referimos a Augustoa quien el Fiscal acusó en conclusiones definitivas de un delito de los arts. 368, 369.3 (notoria importancia) y 8 (funcionario) y 372, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 16.875.000 ptas. y 10 años de inhabilitación absoluta. La sentencia le condena por delito tipificado en el art. 344, 344 bis a) 7 y 344 bis c) C.P. 1973 y le impone la pena de 5 años de prisión menor y 51 millones de pesetas de multa y 7 años de inhabilitación absoluta, excluyendo la notoria importancia.

Se ha de justificar la mención de este último acusado y la no interposición de recurso respecto al mismo; en cuanto a lo primero, la cita obligada del acusado deviene de la argumentación de la sentencia -fundamento jurídico 7º, párrafo tercero- cuando excluye la notoria importancia respecto a Carlos Miguel"en congruencia -se dice- con la calificación del Ministerio Fiscal para los acusados Sergioy Augusto, dado que todos ellos llevan a cabo idéntica conducta", y respecto a la no apreciación de la notoria importancia, y la decisión de no recurrir deriva de la falta absoluta de trascendencia dado que se aprecia el subtipo agravado del nº 7 del art. 344 bis a) y aunque es manifiesto que concurre el nº 3 del citado art. 344 bis a) en nada podría afectar a la pena, todo ello sin perjuicio de su derecho a la revisión de la sentencia en aplicación del NCP."

Contrastada la realidad de lo precedentemente expuesto con las precitadas exclusiones con la lectura de las actuaciones y la de los Autos dictados en las solicitadas aclaraciones de la sentencia, se asume la posibilidad de analizar la estructura recurrente que se residencia en el Motivo que -con la mencionada reseña personal- aparece encauzado a través del nº1 del art. 849 de la LECr. para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 369-3º del Nuevo Código Penal.

Dado el cauce casacional elegido, el autor del Recurso cumple con el deber de respeto integral al relato fáctico resumiendo en su breve extracto con precisión, el pasaje de los hechos probados que a los efectos de la censura interesan. En el "factum" de la combatida -se dice- aparece descrito como un tercero, a quien no afecta este recurso, se puso en contacto con otras tres personas, entre ellas Carlos Miguelpara trasladar hachís desde el Sur de España a Valencia y, para ello, los tres indicados se trasladan a la Línea de la Concepción en dos vehículos, uno ocupado y conducido por Augusto, a quien tampoco afecta el recurso, y el otro por el citado Carlos Miguelque acompañaba al conductor, el acusado Sergio, marchando dichos automóviles hasta la indicada población siendo al día siguiente de la llegada a la misma, el 23 de septiembre 1993, cuando fueron interceptados ambos vehículos ocupando en el conducido por Augusto, 75 kilos de hachís y 2 grs. de cocaína, ésta para el consumo del citado Augusto.

Por otra parte, en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se califican los hechos respecto de Carlos Miguelcomo un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 y 369.3 NCP interesando la pena de 3 años y 3 meses de prisión con multa de 16.875.000 ptas. La Sala, sin embargo, excluyendo la notoria importancia con la argumentación antes transcrita, califica la conducta del citado Carlos Miguelcomo constitutiva de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 CP 1973 e impone la pena de 1 año de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas. Decisión que, con las precisiones que clarifican la postulación del Fiscal y la descripción fáctica precitada, no puede asumirse como razonable, pues, sin necesidad de -por su consolidada reiteración- reproducir la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia que, en cuanto al hachís, se cifra en la tenencia de más de 1 kilo, está abocada al fracaso. Si la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a los otros acusados citados incluía la notoria importancia precisamente por desarrollar la misma conducta y en las precisiones previas ya se ha especificado como Augustoera acusado del delito tipificado en el art. 368, 369.3 y 8 y 372 NCP y como el otro acusado -alternativamente- y así resulta de la quinta conclusión- fué acusado del tipo del art. 368, 369.3 NCP. mal puede hablarse de congruencia como argumento para excluir la notoria importancia siendo ésta evidente, máxime cuando la función del acusado Carlos Miguelfué la de ofrecer cobertura en la operación de transporte de 75 kg. de hachís, según resulta del mismo relato de hechos. De ahí que debamos ratificar la anunciada estimación del Motivo con las consecuencias calificadoras y punitivas que tal conclusión comporta.

RECURSO DE Augusto

La Sentencia impone a este acusado la pena de 5 años de Prisión Menor y Multa de 51 millones de pesetas como autor de un Delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado en los arts. 344, 344 bis a)7º y 344 bis c) del C.P. de 1973. Su asistencia letrada formaliza un único Motivo para, amparándose en el art. 849- 1º de la LECr., denunciar indebida aplicación del art. 61-4º del referido texto legal punitivo.

Entiende el recurrente que su censura de infracción sustantiva está justificada, dado que, si no se aprecia en la conducta de su patrocinado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no resulta procedente -ante el juego de lo previsto en el párrafo 4º del precitado art. 61- "la imposición de la pena de prisión menor en grado máximo", siendo lo correcto imponer cuatro años, dos meses y un día.

La opción aplicativa que escoge el Tribunal de instancia al entender -fundamento jurídico Séptimo- que la normativa del C.P. de 1.973, resulta en principio más favorable para la incardinación de las conductas enjuiciadas, tampoco posibilita el acogimiento del Motivo, ya que si la vía casacional elegida impone en todo caso el integral respeto al "factum" y su contenido se acomoda a la descripción típica que no sólo recoge el tipo básico del art. 344 (368 del NCP) sino también el subtipo agravado del art. 344 bis a) 7º (369-8º del NCP), no puede tacharse de incorrecta la dosificación penológica cuestionada, pues ésta podrá discurrir desde el grado medio de la prisión menor hasta el superior en grado (máximo de dicha pena) que llega hasta los 6 años de privación de libertad.

Por tanto, si la pena impuesta es la de cinco años, dentro del grado medio de máximo (que va desde los 4 años, 9 meses y 11 días hasta los 5 años, 4 meses y 20 días)- la Audiencia no violentó el precitado apartado 4º del art. 61 del C. Penal y la censura recurrente, al carecer de fundamento, necesariamente ha de ser desestimada.

RECURSO DE Patricia

Condenada como autora de un Delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 344 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y Multa de 1 millón de pesetas, su defensa, sin cita del precepto que ampara la censura, recurre para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E. (inexistencia de prueba de cargo, nulidad de declaración ante el Juez de instrucción e indefensión). (sic).

Después de, en apoyo de su propuesta impugnativa, realizar una serie de consideraciones referidas al inicio de las actuaciones, desarrollo de las mismas tanto en fase de instrucción como de Plenario, en todo caso críticas con el desenvolvimiento del proceso, el autor del Recurso ofrece un interesado y comprensible planteamiento descalificador del ejercicio valorativo del Tribunal de instancia, cuestionando la eficacia de la prueba tomada en consideración para desvirtuar la referida Presunción Constitucional y elevando a rango constitucional lo que él entiende como vulneraciones del derecho de su patrocinada, cuando, en realidad, constituyen irregularidades formales sin la transcendencia asignada, interesada o negligentemente consentidas por la asistencia letrada sin protesta o salvedad oportuna y, en todo caso, insuficientes para desnaturalizar la tarea jurisdiccional que concluyó con la inculpación y condena de la acusada. Tarea que, si bien es cierto que en su plasmación descriptiva es escandalosamente sintética, resulta expresiva de un proceso evaluador en el que aparecen corregidas las anomalías denunciadas, bien por la expulsión de pruebas obtenidas o incorporadas irregularmente - como ocurre con las intervenciones telefónicas- o por la plenitud contradictoria que conlleva su reproducción en la fase estelar del proceso que es el Juicio Oral a cuyo contenido y desarrollo presta una específica atención el Juzgador "a quo" con la inestimable ayuda que aporta el Principio de Inmediación.

En definitiva, alega quien recurre que la Presunción de Inocencia de su defendida ha sido desvirtuada improcedentemente dado que la prueba en que se basa la sentencia condenatoria es la declaración judicial prestada el 8 de octubre de 1.993 y obrante a los folios 522 y 523 y, como tal declaración carece de valor ante la falta de firma del Secretario y, además, se emitió sin la debida asistencia Letrada en cuanto se le nombró a la acusada Abogado del turno de oficio, no cabe sino mantener la vigencia protectora del referido Principio Constitucional salvo que se quiera consolidar una inadmisible situación de indefensión.

Ante tales argumentos conviene concretar algunas reflexiones en torno a la indefensión, a la vez que -dada su reiteración jurisprudencial- se tienen por reproducidas las consideraciones formuladas para delimitar el ámbito y operatividad de la Presunción de Inocencia sin perjuicio de detenernos en algunos aspectos referidos a la evaluación de declaraciones contradictorias o las retractaciones en el juicio oral.

Por otras muchas, las Sentencias de 18-2 y 28-X-97 dicen: "no toda vulneración de una norma procesal tiene relevancia constitucional por producir indefensión. Así lo ha declarado el TC, al señalar, de un lado (SS.TC., entre varias, en las SS. 145/1990, 106/1993, y 366/1993) que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y de otro, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 155/1988 y 290/1993, así como la 149/1987). La indefensión, como indica tal doctrina jurisprudencial, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

En definitiva, la indefensión consiste sobre todo en la limitación o cercenación del derecho que cada parte defiende, si es de manera irreversible en la fase procedimental correspondiente (ver la Sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1996). Pero el concepto de indefensión con transcendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá alegarse tal derecho si, aun existiendo en principio una omisión judicial lesiva del Derecho, no se ha observado frente a aquélla, en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta procesal con miras a propiciar su rectificación (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1993 y 4 de junio de 1990). De ahí la obligación de las partes en ser diligentes, pues no puede alegar indefensión quien se coloca voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1993), ni tampoco cuando materialmente esa supuesta indefensión no afecte transcendentalmente a la esencia del proceso."

Por otra parte, se viene afirmando por esta Sala que en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, no lo es menos que esa misma jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y se haya propiciado en el Plenario la apertura y desarrollo del adecuado debate contradictorio.

Pues bien, aplicando tales parámetros al supuesto ahora sometido a análisis no cabe sino descartar la viabilidad de los alegatos recurrentes. Como bien señala el Ministerio Fiscal -en justa correspondencia con el contenido de lo actuado- es de destacar que la recurrente interesó desde su detención ser asistida del letrado del turno de oficio (f. 479) y que fué en el Juzgado debidamente informada de sus derechos, entre ellos el de ser asistida por letrado como resulta del art. 520 LECr. y del contenido de la declaración. Por otro lado, siendo cierto lo que se afirma de que no consta la firma de Secretario, no lo es menos que sí está la del Juez y que en el juicio oral (folio 1032 del rollo, tomo IV) aquélla, la acusada, reconoció su firma, dicha falta no afecta a la validez y valoración de lo por ella declarado, cuando además es manifiesto que la ausencia de firma se trata de un simple error como lo evidencia el que en las declaraciones prestadas el mismo día por otros procesados sí consta dicha firma. La no firma por el Secretario no implica necesariamente su inasistencia a la diligencia o declaración, - obsérvese que ninguna reserva se hizo por la declarante ni por su Abogado- por lo que, tratándose un mero defecto formal no debe resultar afectada la justicia material.

Por todo ello, ratificamos el anunciado rechazo del Motivo.

RECURSO DE Jesús

El Primer Motivo utiliza la vía del art. 5-4º de la LOPJ. para denunciar vulneración del art. 24-1º y 2º de la C.E. "al no haberse decretado la nulidad de las actuaciones solicitada en el acto del juicio oral".

Dicha censura desarrolla su argumentación en torno al tema de la validez del registro y ocupación del estupefaciente en el vehículo "Fiat Uno" que ocupaba el recurrente, por cuanto para la práctica de la diligencia, estando privado de libertad, no le fué ofrecida la posibilidad de participar en aquélla.

Ante todo conviene resaltar que declaraciones de nulidad como la postulada están siempre sometidas a un criterio claramente restrictivo, pues, de principio, la nulidad ha de aplicarse únicamente cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, dado que no todo defecto procesal es causa para la casación de una sentencia ni justifica la nulidad de actuaciones. Todo ello, desde otra perspectiva, se traduce en la necesidad tanto de que la norma infringida sea imperativa y de inexcusable cumplimiento como de que la transgresión haya sido grave y de consecuencias transcendentes e irremediables.

Mas cualesquiera que sean las vías argumentales para justificar y fundar la nulidad de actuaciones y las prevenciones a tener en cuenta, resulta indudable que el punto de encuentro de todas ellas es el de la indefensión, entendiendo ésta como la limitación o cercenación, de manera irreversible, del derecho de defensa. Por ello, el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple presencia de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. De ahí que, antes de proceder a la declaración de nulidad, sea necesario examinar en cada caso la realidad de tal indefensión material .

Desde tales asertos, no se detectan en el presente supuesto, razones que justifiquen el acogimiento del Motivo, porque la protección que otorga el art. 18 de la Carta Magna no alcanza a un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte y no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. De ahí que su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precise de resolución judicial habilitante. Si a ello se añade, tanto la flagrancia de la conducta delictiva cual es el transporte de 90 kgs. de hachís, como las declaraciones que prestó en sede judicial el propio recurrente (folios 1253 y 1437) de las que se deduce sin lugar a dudas que dicha sustancia fué encontrada en el registro efectuado inmediatamente después de la interceptación del automóvil ocupado por aquél, no cabe sino ratificar el anunciado rechazo de la propuesta impugnativa analizada.

El Segundo apartado recurrente en el que, con amparo del art. 849-1º de la LECr. y 5-4º de la LOPJ se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E., ha de correr igual suerte, aunque sea en este caso por razones de técnica casacional, pues, por más que se aminore el rigor formalista del Recurso, resulta inadmisible, y diríamos que imposible, acceder a un debate inexistente, en tanto que al carecer de desarrollo el Motivo, éste ha quedado reducido a un simple enunciado sin contenido argumental ni justificación razonada de la censura que contiene.

RECURSO DE Carlos Miguel

El Primero de sus apartados se basa en el art. 849-1º de la LECr. para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 344-1º del C.P. de 1.973. El Segundo de los Motivos toma razón del art. 5-4º de la LOPJ. y en el mismo se censura la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Tal planteamiento debería, por razones de sistemática casacional, ser rectificado en lo que atañe al orden en que los Motivos, mas dicha determinación deja de ser imprescindible una vez que el propio autor del Recurso unifica ambas proposiciones impugnativas ya que -según su literal exposición- "precisamente los dos motivos anunciados en su día en el anuncio del recurso de casación, perfectamente pueden ser objeto de estudio y ser reconducidos a un único motivo, ya que los dos motivos anunciados están en íntima y estrecha conexión, y con el ánimo de no hacer reiteraciones innecesarias en uno y otro motivo es por lo que seguidamente y en cuanto a la motivación y argumentos los aunamos en uno sólo, al entender que la Sentencia objeto del presente recurso vulnera, de forma fundamental y determinante el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en la Constitución ya que ni en modo ni en forma alguna se puede determinar en el presente caso que de lo practicado en autos, se pueda imputar la autoría del delito contenido en el art. 344 del viejo Código Penal, ordinal primero, a su representado, al no existir prueba suficiente de cargo que advere la existencia del tipo penal a él imputado por la Sala de la Audiencia Sentenciadora." (sic).

En definitiva, y dado que el Primero de los Motivos queda reducido a un puro enunciado formal al derivar toda su argumentación hacia consideraciones referidas en exclusiva al referido Principio Constitucional, únicamente queda considerar si se ha producido la denunciada vulneración de éste.

Al respecto, aduce el recurrente que la Sala de Instancia se ha basado en meros indicios o conjeturas que en modo alguno aseveran la certeza y seguridad de la culpabilidad del acusado. Tal constatación, además de ser pórtico por el que se accede a una invasiva valoración probatoria -rechazable como instrumento impugnativo ante el acotado campo que en tal función únicamente puede recorrer el Juzgador de instancia- es expresiva de un auténtico reconocimiento de la existencia de prueba de cargo, aunque se discrepe de su evaluación.

El mismo autor del Recurso, aún cuando le sirvan para formular hipótesis exculpatorias como conclusiones evaluadoras alternativas a las obtenidas por el Tribunal "a quo", asume la existencia de indicios y sabido es que tal acreditación probatoria bajo determinadas condiciones -las reiteradas en una profusa y pacífica praxis jurisprudencial (por todas, las Sentencias de 27 de Enero y 223 de Octubre de 1998) tiene virtualidad para destruir la Presunción de Inocencia siempre que ésta sea invocada en relación con el ámbito que le es propio, es decir el de naturaleza fáctica o el que comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado, de suerte que, acreditados tales extremos, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo presuntivo, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados.

Por otra parte, el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto (S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente, comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior.

Pues bien, en el presente supuesto se evidencia (Fundamento Jurídico Quinto) -aún cuando lo sea con el tenor sintético que empapa toda la resolución recurrida y que, por tal formato, no merece nuestra aprobación aún cuando cumpla ajustadamente con el deber de motivación- que no hay un único indicio y que la inferencia que de los existentes se ha hecho no es una arbitrariedad o deducción ilógica. Además, los testimonios de los funcionarios de Policía (acta de juicio de 21 de enero 1998 y la declaración del funcionario identificado bajo el nº NUM003) encargados del control y seguimiento de los automóviles, se añade a los reseñados indicios de circulación conjunta de los vehículos y de la presencia de los emisores receptores que llevaban sus ocupantes, todo los cuales, junto con la ocupación del hachís, permiten deducir, sin merma del derecho a la presunción de inocencia, la participación del recurrente en los hechos en la manera que se describe en la combatida. Conclusión que, obviamente, conduce al rechazo del Recurso.

RECURSO DE Jose Pablo

El Segundo de los Motivos -cuyo análisis resulta prioritario por razones de sistemática casacional- se ampara en el nº2 del art. 849 de la LECr. para denunciar error en la apreciación de la prueba al haber considerado el Juzgador de Instancia como válido el atestado policial obrante al Tomo IV (folio 1197) designándose dicho documento a los efectos oportunos.

La procedente inadmisión del Motivo -que únicamente por seguirse un criterio de mayor flexibilidad se ha sopesado- se convierte en este caso en causa de desestimación, ya que, según destaca el Ministerio Fiscal y se comprueba con el exámen de las actuaciones, en la preparación del Recurso no sólo no se cita el art. 849.2 de la cita Ley Procedimental sino que tampoco se hace mención de prueba alguna demostrativa del error. En cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten, y como la parte recurrente ni siquiera designa cuál es el error que quepa deducir del atestado, remitiéndose a hacer una serie de consideraciones en orden a su validez que quedan fuera de lo que es propiamente el "error facti" denunciado, su propuesta debe rechazarse, máxime cuando, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en el error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley Procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador.

El Primer apartado del Recurso está fundado en el art. 849-1º de la LECr. para denunciar "infracción de un precepto penal de carácter sustantivo al haberse considerado válidas las intervenciones telefónicas derivadas del Auto de fecha 18 de Agosto de 1.994 del Juzgado de Instrucción nº2 de Valencia, vulnerando con ello el art. 18, apartados 1 y 3, de la Constitución Española."

El autor de dicho alegato impugnativo parece desconocer la determinación jurisdiccional de instancia -apartado A) del Fundamento Jurídico Segundo de la combatida- de excluir del acervo probatorio incorporado a la causa, las intervenciones telefónicas. La contundencia de dicha decisión elimina la necesidad de más precisiones acerca de los argumentos vertidos en el Recurso dada su obviedad en tanto que lo postulado ha sido resuelto en sentido favorable a quien recurre, pues en dicho Fundamento Jurídico, aunque se califican de "infraconstitucionales" las irregularidades cometidas, se concluye que las mismas "obligan a descartar aquéllas como medio de prueba". Ello no significa que tal conclusión provoque la falta de prueba absoluta que se pretende, dado que el seguimiento a que fueron sometidos los acusados no deriva directamente de la intervención telefónica, sino que ésta es una actuación "a posteriori" al existir datos-indicios de que se estaba fraguando la operación de trasiego de la droga, con lo que si a ello se añade la ocupación del estupefaciente, el testimonio de los coacusados, particularmente el de Aurelioy las declaraciones de los distintos funcionarios de Policía en el Juicio Oral, no cabe cuestionar la realidad de un patrimonio probatorio de cargo suficiente y lícito. Por todo ello el Motivo se rechaza.

RECURSO DE Yolanda

Dado que los Motivos Primero y Segundo son, en su formato, enunciado, desarrollo argumental y peticiones, absolutamente idénticos a los formalizados con igual numeración en el Recurso del condenado Jose Pablo, cuyo análisis se contiene en los Fundamentos Jurídicos inmediatos de esta resolución, al contenido integro de los mismos nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones en la justificación de su rechazo.

En el Tercer apartado recurrente se utiliza el cauce del art. 849-2º de la LECr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El autor del Recurso parece desconocer, de nuevo, la praxis jurisprudencial reiterada y pacífica que excluye del carácter de documentos con valor casacional a las declaraciones de los imputados, coacusados y testigos ya que se trata de pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

Por tanto, dado que todo el alegato impugnativo dirigido a demostrar la existencia de "error facti" se residencia en el atestado y en los referidos testimonios prestados tanto en fase de instrucción como en el Plenario, no puede predicarse el cumplimiento de uno de los requisitos -prioritario e imprescindible- cual es que, para que sea operativa la censura encauzada a través del nº2 del art. 849 de la Ley Procesal, ha de haber en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión). Es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquéllo que la Audiencia ha fijado como probado y no una prueba de otra naturaleza por más que esté documentada. De ahí que el Motivo deba ser rechazado.

RECURSO DE Elisa

También en este caso, una adecuada sistemática casacional exige rectificar el orden en que los apartados recurrentes han de ser examinados. De ahí que sean los enumerados como Quinto y Sexto los que alcanzan prioridad dado que en ambos y, bajo el respectivo amparo del art. 851-1º, incisos 1º, 2º y 3º de la LECr., se denuncian sendos quebrantamientos de forma.

La tacha de falta de claridad y predeterminación se encauzan en el primero de los precitados Motivos, si bien su desarrollo y fundamentación discurren por derroteros distintos de los propios de tales vicios "in iudicando", pues en lugar de señalar los pasajes o expresiones del "factum" que adolecen de oscuridad o predeterminación, el recurrente se aplica a cuestionar -por entender que no se ajusta a la realidad- el contenido del relato de hechos probados aderezando sus consideraciones con referencias al "principio de personalidad" del Derecho Penal o al alcance de la convivencia doméstica como elemento del que inferir una coposesión ilícita.

Tal comportamiento impugnativo no se corresponde con el exigido por el tipo de censura formulada, respecto a la cual, la reiterada doctrina de esta Sala viene afirmando que el hondo y radical sentido del relato fáctico tiene como fin de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificación normativa, pues, si, en definitiva, la tesis histórica de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada, el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, bien sea por la ininteligibilidad de las frases utilizadas, o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial, para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

De ahí que debamos ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

Igual suerte ha de correr el que afirma la existencia de contradicción y la presencia de conceptos predeterminantes del fallo en la narración fáctica de la combatida.

También aquí el autor del Recurso elude precisar la contradicción y los conceptos viciados por la predeterminación, pues la referencia a la conducta de otro procesado -condenado por delito distinto de la recurrente- no lleva consigo contradicción alguna, ni las consideraciones vertidas en torno a la ausencia de soporte probatorio de alguna de las afirmaciones fácticas tampoco se acomodan a las prescripciones que deben presidir un alegato de naturaleza formal en razón de que la contradicción a efectos casacionales exige la presencia de una serie de requisitos acuñados por una reiterada jurisprudencia de esta Sala: es necesario que la contradicción sea absoluta y manifiesta en el más amplio sentido gramatical, lo que viene a significar jurídicamente que no solo sea ostensible sino también insubsanable e incompatible con la integridad del relato histórico. Al mismo tiempo, debe tener su origen en pasajes distintos de la relación fáctica y ser completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica en sus diversas manifestaciones. En todo caso, debe ser sustancial y tener efecto causal sobre la subsunción jurídica que pueda realizarse de los hechos cuestionados, por lo que no es suficiente cualquier contradicción accesoria o irrelevante a los efectos de configurar el fallo de la sentencia. Por ultimo, las expresiones contradictorias, deben tener carácter esencial y ser imprescindibles a la resultancia probatoria de tal forma que su supresión propicie la incomprensión o la falta de claridad de aquéllas.

Por otra parte, es también doctrina reiterada de este Tribunal que el expresado vicio de premeditación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocidos por quien tenga conocimientos jurídicos y hayan sustituido a los hechos en tal medida que, de suprimirse mentalmente, el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y, si asimismo tiene declarado esta Sala que la finalidad esencial del precepto procesal indicado no es otra que la de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos tal y como acontecieron en la realidad por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, hemos de concluir que la decisión desestimatoria del Motivo resulta ajustada a derecho.

Es ahora el Primero de los Motivos el que, encauzado a través del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, del Derecho a un proceso con garantías y del Principio que proscribe la indefensión, merece nuestra atención.

Estima el recurrente que tales vulneraciones se han producido "por no decretarse la nulidad de las actuaciones solicitada en tiempo y forma en la vista del juicio oral" (sic).

Pues bien, en relación con la nulidad de las intervenciones telefónicas y aún cuando el recurrente, frente al criterio del Juzgador de instancia que las califica de "incumplimientos infraconstitucionales", otorga a las irregularidades cometidas relevancia constitucional , lo cierto y verdad es que la exclusión del patrimonio probatorio -y, por tanto, de su valoración- del resultado de dichas escuchas que la Sala "a quo" expresamente declara, elimina la necesidad de determinar el alcance anulatorio solicitado, pues aparece así satisfecha la pretensión en su día formulada.

Respecto a la diligencia de registro en el chalet de Moraira que la recurrente entiende nulo por ausencia de Secretario Judicial, se olvida que en la fecha en que aquélla se llevó a efecto -23-9-93- estaba vigente la redacción que al art. 569 LECr. diera la LO 10/92 de 30 de abril que permitía la práctica de la indicada diligencia por el funcionario de la Policía Judicial que autorizase el Instructor, y así se practicó, debiendo añadirse, por otra parte, que la no presencia de la condenada recurrente en el registro no vulneró derecho fundamental alguno al no constar que fuera de ella la titular o cotitular del indicado domicilio.

Por último, en lo que se refiere al registro efectuado en el vehículo "Fiat Uno", y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, no remitimos al contenido del Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución para rechazar los argumentos impugnativos expuestos sobre tal diligencia.

En definitiva, al no apreciarse vulneración alguna de los precitados derechos constitucionales, el Motivo fracasa.

El Segundo de los Motivos también se acoge al art. 5-4º de la LOPJ para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.

Después de reseñar las exigencias y delimitaciones operativas del referido Principio marcadas por la doctrina jurisprudencial, se aplica el autor del Recurso a refutar la conclusión incriminatoria obtenida por la Sala de instancia, descalificando el valor probatorio que a tales efectos se atribuyó a las declaraciones del coimputado Aurelioa base de sostener que las mismas fueron objeto de una interpretación equivocada y que la credibilidad de aquéllas no tiene otra apoyatura de verificación extrínseca de su contenido.

Tal proceder -que, en realidad no es sino valorativo e implica el reconocimiento de la existencia de prueba- evidencia, además de la orfandad argumental del Motivo, la elusión -comprensible, por otra parte- de aquellos elementos del patrimonio probatorio que, junto a las citadas declaraciones, ha tomado en consideración el Juzgador "a quo" en su evaluación conjunta a fin de inferir, racional y lógicamente, la suficiencia del poder incriminatorio de las pruebas para destruir la protección que otorga tan socorrida presunción constitucional.

La Sentencia -tal como destaca con objetiva referencia el Ministerio Público- en su pág. 22 y en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto- señala como prueba de cargo respecto al hecho que afecta a la recurrente, el seguimiento de los acusados, la misma intervención del estupefaciente y las manifestaciones inculpatorias del coacusado Aurelio. La Sala no ha actuado, pues, de modo frágil y arbitrario en las conclusiones que ha obtenido, sino que, valorando elementos de prueba válidos y lícitos, particularmente en los que a la recurrente afecta, las manifestaciones del coacusado Aurelioy el testimonio de los funcionarios de Policía que siguieron la operación y que declaran por remisión en algunos casos a lo manifestado en el atestado, deduce razonablemente la participación en los hechos de la condenada que recurre. De ahí que el Motivo no pueda prosperar.

Igualmente ocurre con el que, enumerado como Cuarto en el Recurso, toma razón del art. 849-2º de la LECr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Hecho ya el recordatorio de lo que jurisprudencialmente es homologable como Documento en el sentido casacional del término, no cabe sino acudir por vía reproductiva a tal determinación para descartar la anunciada improsperabilidad de un Motivo en el que -aparte de su intrínseca contradicción con el que precedentemente hemos examinado, dado que en éste si se reconoce la existencia de otros elementos probatorios en aquél omitidos- la parte recurrente pretende demostrar un error a través de las manifestaciones de ella misma, de un coprocesado -Aurelio- y de lo expresado en juicio oral por los Policías intervinientes en la diligencia de entrada y registro en el chalet de Moraira, olvidando que se trata en todos los casos de pruebas personales y, como tales, inidóneas al fin perseguido, carácter que no pierden porque se documenten, al igual que la diligencia de entrada y registro que -también como ya se ha dicho- tendrá valor como prueba demostrativa de error en relación a los datos objetivos que la misma contenga, más no en lo que sea reproducción de lo manifestado por los intervinientes en dicha diligencia.

El Motivo Tercero se basa en el art. 849-1º de la LECr. En el mismo se denuncia infracción, por inaplicación indebida, del art. 344, en relación con el art. 14 del C.P. de 1973.

Fracasados los anteriores apartados recurrentes, permanecen inalterados los hechos declarados probados y a ellos y a su exclusiva integridad, habrá de referirse de manera obligada todo esquema impugnativo que encauce una censura de infracción sustantiva.

Por ello, resulta absolutamente artificial -y únicamente puede asumirse en el seno de una estrategia defensiva a ultranza- el intento recurrente destinado a cuestionar la aplicación de los preceptos citados, una vez que, en el apartado decimoquinto de la tesis histórica de la combatida, se describe una conducta desarrollada por la recurrente que satisface plenamente las exigencias de los tipos penales que se aplican: participación activa en el traslado de 100 kilos de hachís. Ello permite rechazar, no sólo la contundente afirmación de inexistencia de delito alguno en el comportamiento de la condenada en nombre de quien se recurre, sino también -por su heterodoxa instrumentación en este apartado- las consideraciones vertidas en torno a la acreditación o probanza de su autoría, máxime cuando tal título de imputación- a la vista del contenido del "factum" ya señalado- se deriva de una aportación sustancial, planificada y dirigida al traslado de tan importante cantidad de Hachís.

En su consecuencia, también este Motivo perece.

El Primer Motivo -con amparo en el art. 851-1º- denuncia quebrantamiento de forma "por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo".

Ya se han precisado en esta resolución las exigencias jurisprudenciales que determinan la viabilidad de una censura de esta naturaleza. A ellas nos remitimos -Fundamentos Jurídicos Decimotercero y Decimocuarto- a fin de no ser reiterativos, así como a los argumentos complementarios expresados en dichos apartados, ya que tampoco en este Recurso se concretan cuáles son las expresiones o frases predeterminantes del fallo y en cuanto a la oscuridad, si bien es cierto que la sucinta y sintética estructura expositiva de la Sentencia no es precisamente un modelo a seguir, no lo es menos que, en lo que al relato de hechos probados se refiere, no merece reproche alguno dado que la conducta del condenado que ahora recurre está perfecta y claramente descrita tanto en lo que hace a su participación en la reunión en el chalet de Moraira, como a su llegada y salida del mismo en el vehículo Fiat Uno matrícula D-....-OZy a su condición de receptor de la propuesta de transporte y almacenaje de 100 kilos de hachís hecho por otros de los acusados. A tal efecto, la lectura del apartado decimoquinto del "factum" resulta más expresiva que cualquier otra consideración para descartar toda posibilidad de éxito de la censura de quebranto formal analizada.

El Segundo de los Motivos -a través del art. 851-2º de la citada Ley Procesal- se formula para denunciar quebrantamiento de forma porque la combatida "no hace expresa relación de los hechos alegados por la acusación que resultan probados" (sic).

Dado que el autor del Recurso reconoce expresamente que este apartado es reiteración del que le antecede, su obviedad es tan patente que no puede abocar si no al rechazo contundente de tal propuesta sin necesidad de más argumentaciones.

Es ahora el Tercero de los Motivos el que utiliza la vía del apartado 3º del art. 851 de la LECr. a fin de denunciar quebrantamiento de forma porque "la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa"

La incongruencia omisiva, también denominada como "fallo corto" requiere para su estimación, según una reiterada doctrina jurisprudencial, que se haya omitido en la sentencia, en la motivación requerida por los artículos 120,3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del principal intérprete de la Carta Magna 14/84, 177/85, 142/87, 69/92, 169/94 y 1995/95, de 19 de diciembre, habiendo destacado al respecto la sentencia 68/96, de 15 de abril, cómo la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Pues bien, en el presente supuesto, ademàs de que lo planteado por el recurrente en su mayor parte va referido a cuestiones de hecho y, pese a lo que dice, las cuestiones suscitadas han recibido adecuado tratamiento jurisdiccional o carecen de trascendencia para merecer una respuesta explícita. Así, en cuanto al conocimiento o no de los bultos que se transportaban en el vehículo ocupado por el mismo, basta remitirse al contenido del último párrafo del hecho probado para tener por descartada la hipótesis exculpatoria que tal alegato comporta. Respecto a la toxicomanía, dicha pretensión obtuvo respuesta negativa explicita en el apartado segundo del Fundamento Jurídico Noveno de la combatida y, si bien no se responde específica ni expresamente al planteamiento defensivo residenciado en la validez del registro del automóvil, la cuestión ya ha sido tratada en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución en términos que revelan que la transcendencia otorgada a dicha cuestión no es tal, dado que el registro del vehículo fué inmediato a la detención y, además, éste no es un habitáculo protegido por el art. 18 de la C.E.

En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

El quinto de los Motivos -amparado en el art. 849-2º de la LECr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba merece consideración preferente a la del enumerado como cuarto- por los ya esgrimidas razones de sistemática casacional.

A pesar de su enunciado y formulación, el desarrollo del Motivo se aparta de lo que es propio de una impugnación por "error facti" apareciendo como un global y genérico alegato descalificador de la prueba relativa a la implicación del recurrente "en el negocio de compra y venta de droga" porque -según el autor del Recurso- lo verdaderamente demostrado es que su defendido no intervino en la manipulación de los bultos, que no tiene relación con el resto de los acusados y que nunca antes se ha visto implicado en hechos similares.

Ante tal planteamiento no hay otra conclusión que el rechazo, ya que prescindiendo de las más mínimas exigencias en la preparación y en la formalización del Recurso, no se designan documento, ni prueba alguna demostrativa del error que se censura, con lo que mal puede evidenciarse equivocación judicial en la evaluación probatoria.

Las mismas reglas de metodología son las que imponen el exámen prioritario del Sexto y último apartado del Recurso respecto al Cuarto, pues, con la cobertura del art. 5-4º de la LOPJ. se denuncia "vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, por vulneración de los derechos de inviolabilidad del vehículo registrado, que jurisprudencialmente se equipara al domicilio del art. 18-2 y derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3, ambos también de la Constitución Española". (sic).

También aquí se exponen, en breve desarrollo, consideraciones genéricas relativas a la insuficiencia de pruebas incriminatorias y a la obtención irregular de las mismas como colofón de los precedente apartados recurrentes. Más aún cuando tan heterodoxo comportamiento impugnativo ya conllevaría al rechazo del Motivo, tal conclusión se refuerza además porque la sucinta reseña del registro del vehículo o de las intervenciones telefónicas no aportan dosis alguna de eficacia a los efectos pretendidos una vez que tales extremos ya han sido considerados en el sentido respectivo de desechar las vulneraciones referidas o descartar la evaluación de las acreditaciones obtenidas a través de las escuchas telefónicas.

El Cuarto Motivo se funda en el art. 849-1º de la LECr. y en él se denuncia infracción de "los arts. 18 y 24 de la Constitución, y del art. 6 bis a) del C.P. de 1973, ya que la Sentencia no ha entrado a valorar la concurrencia del error invencible en el comportamiento de Aurelio.

Asimismo, se entienden vulnerados por indebida aplicación los arts. 344 y 344 bis a) del anterior Código Penal.

Igualmente vulnerado por su inaplicación ha resultado al art. 9-1 en relación con el 8-1, ambos del repetido C.P.".(sic).

Impregnado de la misma filosofía de resumen que el precedentemente analizado y a través de una exposición que se remite a los argumentos apuntados en los otros apartados del Recurso, éste que ahora se examina parece olvidar el obligado respeto integral que merece el relato de hechos probados, de suerte que si las alegaciones no tienen como soporte algún dato o extremo reflejado en el "factum" resultan ayunas de referencia y, por tanto, abocadas al fracaso. Tal ocurre con la concurrencia de eximente incompleta, en tanto que no hay la más mínima base fáctica para plantear, no ya la mencionada eximente sino atenuante alguna, dada la inalterada sustancia del relato de hechos probados después de fracasar el Motivo destinado a su rectificación. Y lo mismo ocurre con el tema del error ante la imposibilidad de apreciar la denunciada infracción del art. 6 bis del C.P. dada la inexistencia de las mínimas condiciones fácticas para apreciar dicha causa excluyente de la responsabilidad criminal y sí, por el contrario, la realidad de afirmaciones juridiccionales sobre actuación conjunta que cuentan con el correspondiente apoyo probatorio en el testimonio de los distintos funcionarios de Policía que intervienen en la operación y aún de las propias declaraciones de recurrente. Determinación desestimatoria que puede extenderse a la cuestión referida a la indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.P. ya que la ocupación en el vehículo en el que iba el recurrente de 90 kilos de hachís, con conocimiento de ello, es conducta que satisface plenamente las exigencias de los indicados tipos penales.

El Primero de los Motivos toma como base el art. 5-4º de la LOPJ. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

En base a que todo el desarrollo del Motivo está centrado en el análisis de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 28 de Abril de 1993, destacando tanto el contenido de dicha resolución, como sus prórrogas y las irregularidades que alcanzarían tanto a aquélla como al control judicial de las escuchas efectuadas y una vez que el Tribunal Provincial prescindió expresamente de la prueba obtenida con tales intervenciones (Fundamento Jurídico Segundo, epígrafe A) no cabe sino rechazar la proporción impugnativa sin necesidad de extendernos en otro tipo de argumentaciones, salvo las que explicitó la Sala "a quo" al decir que "en materia de intervenciones telefónicas es claro que las mismas no pueden valorarse como prueba y de hecho el Ministerio Fiscal así lo ha indicado al referirse a la prueba de cargo. Lo que no puede aceptarse es que el incumplimiento de los requisitos para que sea prueba válida apareje la nulidad radical de toda la investigación. Las intervenciones telefónicas han tenido el soporte de un auto del Juez de Instrucción autorizándolas, y la medida fué proporcionada atendido que se trataba de investigar delitos de tráfico de drogas. No ha habido una vulneración constitucional en dichas intervenciones, sino sólo incumplimientos infraconstitucionales que obligan a descartar aquéllas como medio de prueba."

Igualmente a través del precitado precepto orgánico, se formaliza un Segundo apartado en el que se denuncia vulneración del art. 9-3º de la C.E., pues, a juicio de quien recurre, las resoluciones judiciales declarando secretas las actuaciones, conculcan los Principios de Legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Partiendo de la distinción entre publicidad externa e interna del proceso y no obstante asumir que, aún cuando sea excepcional, la medida acordada está autorizada procedimentalmente, el autor del Recurso insiste en su censura a pesar de que ya en la instancia obtuvo una adecuada respuesta jurisdiccional que se homologa en este trance por responder a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad propios de la investigación de Delitos relativos al Tráfico de Drogas de notoria importancia.

Se afirma en la combatida: "el hecho de que durante la tramitación del sumario haya habido períodos en que el Juez de Instrucción ha declarado secretas las actuaciones, no implica indefensión en el acto del juicio oral. Se trata de una medida contemplada en el art. 302 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se alega como ha podido repercutir en le juicio oral, que se ha desarrollado bajo los principios de publicidad y contradicción", pudiendo la parte en el Plenario cuestionar contradictoriamente las declaraciones de los coimputados y cuantas aportaciones probatorias fueron incorporadas a las actuaciones en fases previas a la estelar del proceso. De ahí que no quepa hablar de indefensión en su prístino sentido de situación de inermidad material y efectiva.

En este caso, sin cita de precepto que lo autorice, se plantea el Tercer Motivo para denunciar "conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela jurisdiccional efectiva, habiéndose causado indefensión, al haberse admitido extemporáneamente la ampliación de la prueba documental por parte del Ministerio Fiscal, y denegarse la posibilidad de contradicción de la misma a esta parte cual se solicitó."

La contundencia de tal afirmación se predica en relación con las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción por Patriciay Ángelesy que obran a los folios 522 a 526. Más si se examinan las actuaciones y, en especial, el contenido del acta del juicio oral, dicha rotundidad impugnativa pierde su vigor y queda reducida realmente a un alegato formalista destinado a hacer perder el significado incriminatorio a unas manifestaciones de coimputados que no fueron ratificadas por éstas en el Plenario.

En definitiva, -tal como destaca el Ministerio Público- respondiendo a lo realmente acontecido si se examina el acta del Juicio Oral (folio 1032 del Tomo IV del rollo) se observará que en el interrogatorio del Fiscal a la procesada Patriciase hace alusión a contenido concreto del folio 523, con lo que se introdujo en el debate dicha declaración cuya lectura fué luego solicitada aunque no se procedió a ello, pues como se ve en el folio 1181 únicamente de las mencionadas declaraciones fué leído el folio 525, que es parte de la declaración ante el Instructor de la procesada Ángeles. Parcial lectura que está justificada desde el momento en que la citada acusada manifestó que sólo contestaría a su Abogado (folio 1034 que refleja sesiones del Juicio Oral de día 13 de Enero de 1998.)

Por todo ello, el Motivo se desestima.

También sin reseñar el precepto que lo encauza se plantea el Cuarto Motivo "por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haberse practicado la diligencia de entrada y registro en el domicilio de mi representado sin su presencia, pese a haber sido en ese momento, por cuanto ya se había producido su detención, debiéndose declarar nulo y sin eficacia su resultado." (sic)

La inutilidad de dicha propuesta impugnativa alcanza su máxima expresión, pues, a efectos de la existencia de delito, ningún efecto perjudicial derivó del registro practicado en el que no se hallaron estupefacientes ni otros objetos que permitieran deducir la existencia del delito por el que se condena al acusado ahora recurrente, ya que aquél, en lo que a los hechos se refiere, aparece concretado en el apartado 14 del "factum" y en el Fundamento Jurídico Quinto en relación con la prueba estimada como incriminatoria. Dice al efecto al combatida: "el acusado Marcelinoplanificó una operación consistente en la traída, desde el Sur de España a Valencia de hachís, con la finalidad de su distribución a terceros. La acusada Patricia, durante un período de unos seis meses desde Abril a octubre de 1.993, facilitó al acusado Marcelinouna habilitación, en el domicilio de Amparo sito en la DIRECCION001de Valencia, para que aquel guardara hachís y cocaína en cantidad no determinada, percibiendo a cambio la cantidad de 100.000 ptas. a la semana. Además el 28.6.93 la acusada Patricia, a requerimiento del acusado Marcelino, le hizo entrega de 8 trozos de hachís que aquel guardaba en la casa de Patricia.....

También la acusada Ángeles, por su mala situación económica, accedió al requerimiento del acusado Marcelinopara guardar en su domicilio, sito en la AVENIDA000, nº NUM001de Valencia, la cantidad de 25.000 ptas., todo ello en el año 1.993.....

El día 16.6.93 el acusado Marcelino, en el Restaurante "Nuevo Legido" del término municipal de Daroca, entregó a una persona la cantidad de 30 gramos de cocaína, que después le fué intervenida a ésta última. El viaje a Daroca lo efectuó Marcelinoen el vehículo Ford Escorpio matrícula F-....-FIque condujo el acusado José........Se ha conceptuado como prueba de cargo para el acusado Marcelinoel seguimiento y vigilancia a que fué sometido por funcionarios policiales en la operación que se describe en el hecho 1º del "factum", y las declaraciones judiciales de los acusados Patriciay Ángelesen los hechos 3 y 4, que si bien se han desmentido posteriormente, el Tribunal entiende reflejan la verdad de lo sucedido, siendo la rectificación interesada y de ánimo exculpatorio.....

En los hechos del apartado 14 del relato de hechos probados, los funcionarios policiales presencian personalmente la entrevista de Marcelinocon la persona a quien posteriormente se intervino la cocaína......"

En su consecuencia, el Motivo también fracasa.

El Quinto y último apartado del Recurso se destina, por el cauce del art. 849-1º de la LECr., a denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 69 bis del C.P. de 1973.

Apelando a doctrina jurisprudencial de esta Sala, dos de cuyas sentencias cita (30-V-84 y 23-IX-93), el recurrente impugna la continuidad delictiva que le ha sido apreciada. Mas como la vía casacional elegida impone el respeto integral al "factum" es el contenido de éste y, en especial, el de sus epígrafes 1º, 3º, 4º, 6º y 14º, el que determina la aplicación del expediente sancionador cuestionado.

Partiendo de la afirmación del relato histórico de que "el acusado Marcelinoplanificó una operación consistente en la traída desde el Sur de España a Valencia, de hachís, con la finalidad de su distribución a terceros", el conjunto de las descritos en los apartados fácticos reseñados no son sino varios episodios de un mismo contexto operativo en el que concurren, además del acusado, pluralidad de contactos, personas, funciones y actividades que por estar esencialmente dirigidas a la ocultación, transporte y transacción de cocaína e importantes cantidades de hachís, reflejan la realidad de un propósito unificador y único diseño del que toman razón como secuencias de una ejecución fragmentada las diversas manifestaciones operativas ya descritas, las cuales, necesariamente, abocan a la consideración continuísta de la actividad desplegada por el acusado recurrente, dando al traste con el pretendido éxito de una propuesta impugnativa, puramente formalista y residual desligada de un real soporte en que apoyarse. De ahí su rechazo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma y Precepto Constitucional interpuesto por la representación de los acusados Marcelino, Carlos Miguel, Augusto, Patricia, Jesús, Jose Pablo, Elisa, Aurelio, Yolanda, contra la sentencia dictada el día 30 de Marzo de 1998 por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra los mismos, por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada el día 30 de Marzo de 1998 por la mencionada Audiencia, y en su virtud la casamos y anulamos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado Central nº2 de Madrid con el 11/94, y seguida ante la Audiencia Nacional por Delito Contra la Salud Pública contra los acusados Marcelino, Carlos Miguel, Augusto, Patricia, Jesús, Jose Pablo, Elisa, Aurelio, Yolanda, y cuya Sentencia ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.