STS, 3 de Mayo de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:3591 |
| Número de Recurso | 3158/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Granados Weill.
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- El Juzgado de Instrucción de San Vicente del Raspeig 3, instruyó sumario con el número 1/96, contra Carlos Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 29 de Enero de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 14,30 horas del día 7 de Octubre de 1.994, y tras investigaciones y seguimientos anteriores, como consecuencia de las mismas, por agentes de la Policía Nacional y en la DIRECCION000 núm. NUM000 de la localidad de San Vicente del Raspeig, se procedió a la detención del procesado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la puerta de un pub que regentaba, ocupándosele en el vehículo que conducía dos bolsas que contenían la cantidad de 1.519 comprimidos que, analizados resultaron ser D-Etil-M.D.A. mezclado con trazos de M.D.M.A. comprimidos que iba a venderle por importe, según sus manifestaciones, de 1.300.000 ptas., a un desconocido que no pudo ser detenido. En la misma intervención, al procesado Carlos Francisco se le ocupó en el vehículo donde estaban las bolsas ocho sellos de L.S.D. ocupándosele en el Pub DIRECCION001 , que regentaba, 3 gramos y 600 miligramos de hachís, sustancia que no consta acreditada fuera destinada a la venta.
No se ha acreditado que el procesado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviese concertado con Carlos Francisco en la operación de venta que éste se disponía a realizar ni que a tal fin realizase funciones de vigilancia para prevenirle de la intervención policial, ni se ha acreditado que los 1519 comprimidos intervenidos al procesado Carlos Francisco , le hubiesen sido vendidos con anterioridad en la cantidad de 900.000 ptas., por el también procesado Manuel , mayor de edad y condenado en sentencia firme en fecha 21.05.1993 por delito de robo a pena de multa de 100.000 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Simón y Manuel , del delito Contra la Salud Pública de que se les acusa y declaramos de oficio las 2/3 partes de las costas del juicio; y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado en esta causa Carlos Francisco , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101.000.000 pts., sin arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de 1/3 parte de las costas del juicio.
Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.
Abonamos al procesado Carlos Francisco la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil del procesado Carlos Francisco .
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, en base al artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el artículo 344 en relación con el subtipo agravado de notoria importancia del apartado 3º del artículo 344 bis a), todos ellos del Código Penal.
Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución Española, motivo que podría ampararse en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar la vulneración del artículo 24.2 de la C.E., en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Abril de 2001.
El motivo primero se ampara en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma por la defensa, se consideran pertinentes.
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- La parte recurrente ha sostenido a lo largo de las actuaciones y hasta el momento presente que nos encontramos ante un delito provocado bien por los agentes de la seguridad del Estado por sí mismos o a través de un confidente. Por esa razón propuso, en el apartado tercero de la prueba testifical, la comparecencia y declaración de "todos" los agentes adscritos a la Brigada de estupefacientes, con el fin de posibilitar el reconocimiento e identificación del agente provocador.
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- Dicha petición fue denegada por Auto de 4 de Septiembre de 1.999, en el que se razona la inadmisión por tratarse de una prueba de carácter indeterminado y no establecer la relación concreta que existe con los hechos que se enjuician. Estima que el rechazo se basa en motivos vagos e imprecisos y le impide demostrar la existencia de un delito provocado, a través del descubrimiento del agente encubierto que había incitado a la conducta delictiva.
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- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, existen razones de forma y fondo para desestimar el motivo. No podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento ordinario, en el que se contempla una fase intermedia que comprende la calificación de los hechos delictivos y la proposición de prueba para el juicio oral. En el mismo trámite se presentan las listas de testigos y peritos, que hayan de declarar a instancia de cada una de las partes. Corresponde al Tribunal examinar las pruebas propuestas y dictar Auto, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás. Si se deniegan alguna o algunas pruebas la parte afectada, deberá formalizar la oportuna protesta, con objeto de interponer en su día recurso de casación.
En el escrito de formalización del recurso se alega que la protesta se realizó en el acto del juicio oral, si bien repasando el acta se puede comprobar que no existe ningún posicionamiento sobre este extremo. En todo caso debemos tomar en consideración, que nos encontramos ante un procedimiento ordinario y, en consecuencia, la protesta o la objeción se debe formalizar inmediatamente después de conocido el Auto denegando las pruebas solicitadas y no se puede esperar al momento del juicio oral. Ante la indeterminación del plazo para formularla, se ha considerado que será de cinco días, por analogía con lo dispuesto para la preparación del Recurso de Casación.
La ausencia de respuesta procesal a la decisión de la Sala, supone la conformidad y aceptación de la postura denegatoria, ya que el silencio no da oportunidad para que se rectifique el acuerdo.
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- Desde la perspectiva del fondo del asunto, es incuestionable que la petición estaba impregnada de imprecisiones e indeterminaciones y resultaba demasiado amplia desbordando la capacidad de utilidad y pertinencia, ya que abarcaba a un número indeterminado de funcionarios de policía. En la búsqueda del agente encubierto no se puede generalizar la prueba, extendiéndola a todos los componentes de una determinada brigada policial, ya que en realidad lo que se propone es un muestreo aleatorio que, por la misma razón, en el caso de que resultase negativa, podría extenderse a brigadas policiales de provincias limítrofes e incluso a los servicios centrales.
Por otro lado, si hubieran comparecido en el juicio oral, la identificación adolecería de incertidumbre en cuanto que no se había realizado en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los agentes policiales que comparecieron, negaron tajantemente que el comprador, cuya personalidad se ignora, fuese un agente encubierto por lo que era previsible que los demás hubieran declarado lo mismo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 bis a) 3ª del anterior Código Penal.
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- Pone de relieve que, en la resolución que se recurre, no se recoge el análisis cuantitativo de la sustancia estupefaciente aprehendida, por lo que no consta ni el peso ni el porcentaje de D-Etil-M.D.A ni de M.D.M.A. Ello se debe a que el laboratorio oficial que recibió las drogas, se limitó a informar sobre la naturaleza y peso, sin hacer referencia al porcentaje de sustancia activa que contienen las pastillas.
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- El Ministerio Fiscal apoya el motivo, basándose en la doctrina jurisprudencial más reciente en la que, cuando se trata de drogas sintéticas, se dice que la frontera con la agravante de notoria importancia, habrá que establecerla en función de las dosis tóxicas, que no viene determinada por el número de comprimidos, pastillas o grajeas, sino por el principio activo que contiene cada una de ellas.
La cantidad de notoria importancia, como concepto indeterminado, ha sido considerada por el legislador como una agravante específica del delito básico contra la salud pública. Es un elemento del tipo que ha sido construido por la jurisprudencia sobre la base de establecer unas cantidades variables, en función de la clase y naturaleza de la droga. Estos límites que constituyen la barrera, que, al ser franqueada, eleva automáticamente la pena.
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- En los casos de las drogas sintéticas o de diseño, la toxicidad es variable según el contenido de producto activo, de tal manera que un número indeterminado de pastillas, puede traspasar la linde de la agravación, mientras que un número superior puede quedar por debajo de ella si el producto activo se encuentra en menor proporción. Como se ha dicho en sentencias anteriores, los principios de taxatividad y certeza exigido a los tipos penales, impiden que el concepto jurídico indeterminado que se refiere a la cantidad de notoria importancia, pueda establecerse mediante hipótesis, por muy racionales que resulten, pues ello constituiría un grave atentado al principio de legalidad.
El relato de hechos probados, no nos dice nada sobre el porcentaje de sustancia activa que se podía encontrar en los comprimidos ocupados, por lo que no podemos elaborar una conclusión determinada sin caer en la imprecisión y en la inseguridad.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución, este último en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Pone de relieve que el acusado carece de antecedentes penales y no consta acreditado, que se dedicara al tráfico de estupefacientes. Señala que, cuando se da en él la decisión de cometer el delito imputado, no lo hace libremente, sino que al contrario, se produce una vez que ha aparecido el agente incitador. En su opinión la pluralidad de indicios existentes, permite una inferencia, igualmente válida, favorable para el acusado.
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- Si tomamos como base esencial del motivo, la invocación del principio constitucional de presunción de inocencia, debemos hacer constar que los hechos probados se apoyan en una prueba válida, de carácter inculpatorio y practicada para mayores garantías en el momento del juicio oral, rodeada de la debida publicidad y contradicción. En realidad lo que pretende el recurrente, es una modificación del hecho probado para que se incorpore a su texto, una mención a la presencia decisiva de un agente instigador. Esta tarea resulta infructuosa, pues la Sala sentenciadora ha valorado las pruebas efectivamente practicadas y ha descartado la concurrencia de un elemento provocador, que haría resentirse a los principios de culpabilidad y tipicidad.
En consecuencia, se estima que ha existido actividad probatoria de cargo válidamente obtenida, que impide la efectividad del principio protector de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma y de infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , casando y anulando la sentencia dictada el día 29 de Enero de 1.999 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Vicente de Raspeig, con el número 1/96 contra Carlos Francisco , hijo de Octavio y de Erica , de 26 años de edad, natural de Sax (Alicante) y vecino de San Vicente de Raspeig y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de Enero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente. En cuanto a la determinación de la pena y teniendo en cuenta que, el volumen bruto de las pastillas intervenidas podría alcanzar un notable precio en el mercado se procede a imponer la pena básica establecida para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del antiguo artículo 344 del derogado Código Penal, es decir, de cuatro años de prisión menor y 100.000.000 de pesetas de multa.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de cuatro años de prisión menor y 100.000.000 millones de pesetas de multa.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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