ATS 1053/2013, 6 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2011, dimanante de Causa 4/2011 del Juzgado nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2013 , en la que se condenó "a Silvio , Luis Andrés y Alfonso , como autores responsables de un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Asimismo, se condenó a los acusados de un delito de pertenencia a asociación ilícita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 €, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Igualmente, deberán abonar las costas por partes iguales, e indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Constantino , en la cantidad de 50.522'32 €, que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Silvio , Luis Andrés y Alfonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes, Dª. Nuria Terrasa Gómez y Dª Luisa Estrugo Lozano, respectivamente.

El recurrente Luis Andrés , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , respecto al delito de homicidio intentado y de asociación ilícita. 2) Vulneración del derecho a la doble instancia penal del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Silvio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inexistencia de "animus necandi". 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas testificales y documentos que acreditan un error de valoración. 4) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que la versión del acusado es una versión no probada, sin hacer expresa relación y contradicción con el resto de pruebas.

El recurrente Alfonso , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 517.2 en relación con los arts. 515.1 y 5 del Código Penal . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , respecto al delito de homicidio intentado y de asociación ilícita.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

Para el Tribunal Supremo los informes de inteligencia policial constituyen un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala (STS 25-10- 2011).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del perjudicado que reconoció a Luis Andrés como uno de las personas que integraba el grupo que le agredió. Que le rodearon y le golpearon con un arma. La víctima indica que puso el brazo para protegerse la cabeza, y fue entonces cuando se lo cortaron con una especie de katana o instrumento similar. 2) Declaración de los testigos: ROBERTO confirma la participación de este recurrente en la agresión que efectuaron varias personas sobre la víctima, y así consta en la rueda de reconocimiento (folio 567). Declaración de LUIS ALEJANDRO y de su hermano HERIBERTO, que señalan esto mismo. Estos testigos indican que el ataque contra la víctima se realizó por un grupo numeroso de personas, más de diez. Se indica por estos testigos que portaban armas peligrosas como catanas, navajas y machetes. Luis Andrés y Alfonso llevaban machetes y Silvio una navaja tipo mariposa. 3) Informe pericial forense que determina que el perjudicado sufrió la amputación del brazo, seccionado de un solo golpe y con gran limpieza, pudiendo ser reimplantado tras la correspondiente intervención médica, resultado como secuelas graves limitaciones de movilidad y funcionalidad del miembro. La víctima también presentaba lesiones en el brazo izquierdo y en el cuero cabelludo (folio 648). 4) Informe pericial de inteligencia policial. El agente de policía nº NUM000 compareció al juicio oral y explicó el informe pericial que indica que el recurrente pertenecía a una banda latina peligrosa conocida como "Los Ñetas". Se expone una detención previa relacionada con el homicidio de un "Latin King", así como seguimientos previos en las que se le ve reunido en muchas ocasiones con miembros de "Los Ñetas". En concreto se relacionan 15 encuentros con miembros de la banda, uno de ellos en conmemoración de la muerte del fundador de la banda, y se le identifica haciendo una pintada en la que se leía "Ñeta de Cora, símbolo de Ñeta, bandera de Puerto Rico" y los nombres de este recurrente y de tres miembros más de la banda.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en la agresión sufrida por la víctima, en la que se emplearon armas, resultando la amputación del tercio superior del antebrazo, siendo el recurrente miembro de una organización peligrosa, que hace uso de violencia física contra personas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la doble instancia penal del art. 24 de la Constitución en el recurso de casación que ahora se decide.

2. La alegación del recurrente no resulta aceptada por la jurisprudencia de esta Sala ni por la derivada del Tribunal Constitucional. Tras la STC 60/1985 se ha afirmado la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 del PIDCP . Esta doctrina jurisprudencial se ve corroborada por posteriores sentencias como las nº 70/2002 , 105/2003 y 80/2003 . En tales resoluciones se hace valer el criterio de admisibilidad del recurso de casación penal sin necesidad de que la revisión de la sentencia implique una repetición íntegra del juicio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Silvio

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico esta resolución.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Los acusados Silvio y Alfonso reconocen en el juicio oral, haber formado parte del grupo que atacó a la víctima, si bien, en sus declaraciones sumariales no reconocieron este hecho. 2) Declaración del perjudicado que reconoce que el recurrente era una de las personas que integraba el grupo que le agredió. Que le rodearon y la víctima indica que puso el brazo para evitar que le cortaran la cabeza. Declaración de los testigos ROBERTO, de LUIS ALEJANDRO y de su hermano HERIBERTO. Estos testigos indican que el ataque contra la víctima se realizó por un grupo numeroso de personas, más de diez. Se indica por estos testigos que portaban armas peligrosas como catanas, navajas y machetes. Estos testigos afirman que el recurrente llevaba una navaja tipo mariposa. 3) Informe pericial forense sobre las lesiones que el perjudicado sufrió. 4) Informe pericial de inteligencia policial. El agente de policía nº NUM000 compareció al juicio oral y explicó el informe que indica que el recurrente pertenecía a una banda latina peligrosa conocida como "Los Ñetas". Se indica que el recurrente fue detenido en una riña tumultuaria con otros miembros de "Los Ñetas". Se relacionan seguimientos en los que se le ha visto en compañía de miembros de estas bandas, en concreto se señalan ocho de ellos.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en la agresión sufrida por la víctima, en la que se emplearon armas, resultando la amputación del tercio superior del antebrazo, siendo el recurrente miembro de una organización peligrosa, que hace uso de violencia física contra personas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inexistencia de "animus necandi".

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La sentencia del Tribunal Supremo de 11-1-2005 recoge los criterios de la Sala Segunda a la hora de distinguir el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas, en especial se centra en analizar los supuestos en los que la agresión se ha producido con un arma blanca. Así, se sostiene lo siguiente: "En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados ( art. 286.1 LEC ). En estos casos esta sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración dos elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

   1. La clase de arma utilizada.

   2. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana".

3. Los hechos probados indican que el recurrente participó en la agresión sufrida por la víctima, al integrarse en un grupo que la rodeó, para evitar que huyera. El grupo, del que formaban parte los tres procesados, portaba armas, en concreto Luis Andrés y Alfonso machetes y Silvio una navaja tipo mariposa. Uno de ellos, sin identificar, se situó enfrente de la víctima, y le asestó un potente golpe, de arriba abajo, dirigido a la cabeza, pero la víctima puso el brazo izquierdo para evitarlo, siendo seccionado éste. Los hechos probados describen una conducta homicida por parte de los tres acusados. Si bien no se pudo determinar cuál de los tres había sido el causante concreto de la agresión, todos ellos aceptaron como posible que la víctima pudiera morir a consecuencia de la agresión efectuada por un integrante del grupo, ya que se empleó un arma especialmente peligrosa que llegó a seccionar limpiamente el brazo de un solo corte, dirigiéndose su ataque directamente contra la cabeza de la víctima. Estos datos objetivos permiten inferir que existió dolo homicida, porque el recurrente aceptaba como posible y probable que uno de los integrantes del grupo, matara a la víctima, haciendo uso de estas armas, en el que él estaba integrado portando también armas blancas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas testificales y documentos que acreditan un error de valoración. El recurrente señala la presencia de declaraciones contradictorias entre los testigos, para inferir que no existen elementos que demuestren su participación en el hecho.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe" ( STS de 12-1-2005 ).

3. En aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, la declaración realizada por los testigos en el acto del juicio oral, aún cuando conste en el acta del juicio, no constituye prueba documental a efectos casacionales, sino que se trata de pruebas personales documentadas, susceptibles de ser valoradas por el Tribunal de instancia y no por esta Sala.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que la versión del acusado es una versión no probada, sin hacer expresa relación y contradicción con el resto de pruebas.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el ""factum"" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 )".

3. Se vuelve a insistir en que las declaraciones de los testigos no son suficientes para demostrar la participación del recurrente en los hechos. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico tercero sobre esta cuestión, al cuestionarse el derecho a la presunción de inocencia. La contradicción que denuncia el recurrente se refiere a la existente entre las pruebas practicadas, en especial la declaración de los testigos, y lo expresado como hecho probado. Sin embargo, el motivo casacional requiere que la contradicción exista dentro de los hechos probados y que la misma se concrete por el recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Alfonso

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 517.2 en relación con los arts. 515.1 y 5 del Código Penal .

2. La doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal que presenta carácter de estructura permanente, jerarquizada y destinada a lucrarse ilegalmente o a la realización de hechos delictivos. La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992 , 28 de octubre de 1997 , 3 de mayo de 2001 y 23 de marzo de 2005 ) ha señalado como rasgos definidores los siguientes: 1ª) la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad, 2ª) que la unión esté presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura, 3ª) que exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar; y, 4ª) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos.

   Así, la STS 41/2009 indica que la asociación "Los ñetas" es una asociación ilícita.

3. Los hechos probados indican que el recurrente pertenece a la banda de "Los ñetas". Esta banda persigue la supremacía la raza latina empleando violencia contra sus enemigos y bandas rivales. Utilizan indumentarias similares y símbolos tales como tatuajes. La banda se divide en secciones territoriales, es dirigida por un líder y hace uso de rituales para su adhesión a la organización. La banda presenta una estructura jerárquica y su financiación se realiza mediante el pago de cuotas, cuyo impago es castigado. Los miembros cometen delitos para atender estos pagos. Los integrantes de esta organización portan armas blancas, agrediendo a los integrantes de otras bandas con estas armas, tal y como sucedió en el ataque sufrido por la víctima.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, consta en los hechos probados la integración del recurrente en la asociación ilícita "Los Ñetas", definiéndose en los hechos probados sus características esenciales de esta asociación, que cumplen todos los presupuestos indicados para la apreciación del tipo penal aplicado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

3. Nos remitimos a lo expresado en el razonamiento jurídico tercero C) de esta resolución respecto a la participación del recurrente en estos hechos. Además del conjunto de pruebas allí expresadas, se indica en la sentencia que, conforme a los informes policiales, se integra en la banda de "Los Ñetas" por su presencia con otros miembros en reuniones en 14 ocasiones; por su integración en esta banda, el recurrente fue detenido en cuatro ocasiones, y en su domicilio, que fue registrado con autorización judicial, le hallaron símbolos de esta banda como una bandera con una leyenda referente a lugar de creación de la misma, cuartillas con información de los "Ñetas", carta que figura como remitente un destacado miembro de esta banda, una carpeta con diversa literatura de esta banda: principios, juramento, derechos, normas, etc. y cuatro rosarios.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

2. Resulta de aplicación lo expuesto en el razonamiento jurídico quinto B) de esta resolución.

3. El recurrente cuestiona las declaraciones de los testigos para afirmar que no se le puede hacer responsable de la agresión sufrida por la víctima. El motivo casacional requiere un apoyo en una prueba documental literosuficiente, y ello no se ha producido. Se cuestionan las pruebas de cargo, por lo que nos remitimos al razonamiento jurídico octavo de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: