Problemática político criminal fundamental del fraude fiscal
| Autor | Lothar Kuhlen |
| Páginas | 129-162 |
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CAPÍTULO VIII
PROBLEMÁTICA POLÍTICO CRIMINAL
FUNDAMENTAL DEL FRAUDE FISCAL
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA POLÍTICO CRIMINAL
Las reflexiones expuestas sobre la explicación de las infracciones de las
leyes tributarias ofrecen variados puntos de partida para el intento de estu-
diar el delito de fraude fiscal 1. Aquí se tratará sólo un pequeño fragmento
de la problemática total, en concreto, la cuestión de si y, dado el caso, cómo,
se debería penar el fraude fiscal 2. Según una formulación habitual en la dis-
cusión científica jurídico penal, esto depende de si —y en qué medida— el
fraude fiscal merece y necesita pena. Un comportamiento merece pena cuan-
do, atendiendo al contenido de injusto, deber ser penado (criterio normati-
vo). La pena es necesaria cuando la consecuencia jurídica «pena» en cierta
medida es idónea y adecuada para evitar el comportamiento (criterio de la
efectividad) 3.
Esta cuestión político criminal coincide estructuralmente con la cons-
titucional acerca del tipo penal del fraude fiscal 4. Pues también desde un
punto de vista político criminal, es decir, lege ferenda, un tipo penal sólo se
1 Véase al respecto el amplio catálogo de medidas orientadas a la práctica del Grupo de Tra-
bajo «Suspensión de impuestos», Stb, 1994, 400 y ss., 446 y ss., 489 y ss., así como SEER, StuW,
2003, 40 y ss.
2 Aquí cuenta también la pregunta sobre bajo qué circunstancias (por ejemplo la autodenun-
cia o la amnistía) debería prescindirse de la punibilidad del fraude fiscal.
3 Con mayor detalle sobre esta pareja de conceptos, no usados de forma homogénea, ROXIN,
AT I, § 23, marg. 34 y ss.; GÜNTHER, JuS, 1978, 8 (11 y ss.); FRISCH, FS Stree/Wessels, pp. 69 y ss.;
KUHLEN, Straftatbegriff, pp. 85 y ss.
4 En el marco del siguiente análisis (sobre la legitimidad de un delito grave o menos grave
de fraude fiscal, sobre la autodenuncia exonerante de pena, sobre la amnistía fiscal) se tematiza
también de forma expresa la pregunta sobre la constitucionalidad de las normas correspondientes.
El Derecho constitucional se puede cambiar, y puede haber buenos motivos jurídico políticos para
semejante modificación; sin embargo esto es en la práctica mucho más difícil y por eso más impro-
bable que una reforma del Derecho ordinario. Ya por esta razón resulta igualmente significativo
en un plano político criminal si determinadas normas, penalmente relevantes, son adecuadas o
contrarias a la Constitución.
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puede justificar cuando persigue el cumplimiento de un fin legítimo, para
cuya consecución es efectivo, esto es, idóneo y necesario, y cuando resulta
normativamente adecuado. Sin embargo, la comprensión político criminal
de estas condiciones se diferencia notablemente de la constitucional. Esta
última está limitada por la Constitución vigente en la interpretación, en la
práctica decisiva, que le da el Tribunal Constitucional 5. Por el contrario, la
primera expresa si un tipo penal está justificado o no según la perspectiva
interna de quien lo valora bajo la consideración de todas las razones a favor
o en contra de la proporcionalidad de las normas penales 6.
1.1. Fin legítimo
Como objetivo político-jurídicamente legítimo de la promulgación de
leyes entra en consideración cualquier objetivo capaz de justificación, con
independencia de si está recogido en la Constitución de un país. La protec-
ción del medio ambiente, por ejemplo, es según una valoración extendida una
finalidad político-jurídicamente legítima que puede ser impulsada a través de
la promulgación de leyes protegidas con sanciones, sin que ello dependa de
cómo sea valorada por la Constitución. En la valoración del tipo delictivo
del fraude fiscal no resulta relevante esta diferencia entre la perspectiva po-
lítico criminal y constitucional.
1.2. Efectividad
Por el contrario, es significativa la diferencia en la valoración de la ido-
neidad y la necesidad de determinadas leyes para la consecución de los ob-
jetivos perseguidos con ellas. En sentido constitucional una ley es idónea y
necesaria cuando posiblemente sea idónea y necesaria para su consecución 7.
Esta prudente comprensión viene constitucionalmente ordenada (según el
BVerfG) por el principio de separación de poderes, que asigna al legislador,
en primer lugar, la valoración de la efectividad de las regulaciones legales.
Esta comprensión no afecta al propio legislador, ni a cualquier otro que ten-
ga que valorar lege ferenda la efectividad de las leyes.
Político jurídicamente uno no se puede remitir a la «prerrogativa de
evaluación» de otro (y esconderse detrás de ella), sino que se debe formar
una opinión propia acerca de la efectividad de la regulación discutida. En
5 Este carácter decisivo, y con él la individualización que experimenta la Constitución a través
de la jurisprudencia del BVerfG, se da por sentada aquí sin más (con más detalle sobre este «posi-
tivismo del BVerfG», JESTAEDT, FS Isensee, pp. 183 y ss.).
6 Sobre la diferencia entre la perspectiva interna y externa, véase GEDDERT, Recht, pp. 61 y
ss., con más referencias.
7 Véase supra, cap. V, apdo. 1.2.
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la medida en que no se disponga para ello de resultados inequívocos de
las ciencias empíricas correspondientes 8, es preciso arreglárselas con las su-
posiciones más plausibles y, finalmente, establecer evaluativamente de qué
«condiciones reales» se parte 9. Por lo que se refiere al fraude fiscal, que es lo
que aquí interesa, la teoría cotidiana anteriormente desarrollada constituye
un primer paso importante en este sentido.
1.3. Adecuación normativa
Que una ley sea idónea y necesaria para la consecución de un fin legítimo
sólo constituye una condición necesaria, pero no suficiente, para su justifi-
cación político-jurídica. Esta exige además que la ley consiga una regulación
normativamente adecuada. En este requisito se deben incluir todas las con-
diciones normativas específicas de legitimación cuyo incumplimiento puede
conducir a que una regulación legal pese a su supuesta eficiencia no deba ser
adoptada para la consecución de un fin legítimo.
La más importante de estas condiciones es la proporcionalidad (propor-
cionalidad en sentido estricto) de la injerencia sobre los derechos fundamen-
tales que genera una ley. Entendida constitucionalmente, está ya garantizada
cuando la consecuencia jurídica prevista, en el caso de la ley penal sería
la pena con la que se amenaza, «no es totalmente desproporcionada» en
relación con la conducta que la provoca 10. Esta comedida formulación con-
sidera, empero, que la valoración de la proporcionalidad incumbe en primer
lugar al legislador, y no al Derecho constitucional o al Tribunal Constitucio-
nal. La proporcionalidad político-criminalmente relevante de una ley penal
se debe determinar, en cambio, sin tener en cuenta la valoración reservada
al legislador que, por ese motivo, se acepta con el mero hecho de ser de-
fendible. En consecuencia, sólo hay proporcionalidad cuando la pena con
que se amenaza es realmente adecuada a la conducta típica sobre la base de
la misma perspectiva interna de quien juzga, de modo que la conducta en
cuestión merece y requiere una pena en esa cuantía. Hasta qué punto esta
valoración se puede apoyar sobre fundamentos intersubjetivos consistentes
será analizado con más detalle mediante el ejemplo del fraude fiscal.
Junto a la exigencia de proporcionalidad, otros criterios para la evalua-
ción de las regulaciones legales se pueden incluir igualmente en el postu-
lado de la adecuación normativa. Sobre todo hay que citar el mandato de
8 Lo que ocurrirá con mucha frecuencia en las cuestiones político criminales interesantes.
9 Sobre la problemática de filosofía de la ciencia subyacente, véase KUHLEN, GA, 1994, 347
(363 y ss.); id., Generalprävention, pp. 55 y ss.; PRITTWITZ, Risikostrafrecht, pp. 131 (152 y ss.), así
como recientemente FRISCH, FS Maiwald, pp. 239 y ss.
10 Así BVerfG NJW, 2008, 1137 marg. 36. La valoración de la adecuación incumbe de nuevo
en primer lugar al legislador, y no al Derecho constitucional o al Tribunal Constitucional.
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