Principales manifestaciones de discriminación de las personas transexuales en el ámbito laboral y mecanismos para enfrentarse a las mismas
| Autor | Francisco Javier Arrieta Idiakez |
| Páginas | 217-266 |
La igualdad efectiva de las personas transexuales 215
medio a través del que se haya producido (art. 27.2 in fine). Mediante esta última
exigencia viene a establecerse, sin decirlo, la exigencia de que la indemnización
sea proporcionada al daño sufrido, cuya existencia se presume.
Llegado este punto, es interesante resaltar que el TJUE ha elaborado un
cuerpo de doctrina sobre las Directivas antidiscriminatorias que conforman el
contenido de la prestación indemnizatoria. Lógicamente, esta doctrina será di-
rectamente aplicable a la obligación de indemnizar que establece la LO 3/2007,
en cuanto esta es desarrollo de la Directiva 2004/113. Pero no a la que contempla
la Ley 15/22, cuando la discriminación se produce propiamente por motivos de
identidad de género (o/y orientación sexual) en el acceso a bienes y servicios,
precisamente porque dicha Ley no tiene ninguna relación con el Derecho de la
Unión ni existe un principio general comunitario que resulte vinculante. Desde
un punto de vista práctico, situándonos directamente en el problema, ello supone
que los tribunales no estarán vinculados por la exigencia de que la indemnización
sea “disuasoria”, requisito que el TJUE había venido exigiendo en su jurispruden-
cia, y que de manera expresa contempla el artículo 8.2 de la Directiva 2004/113
para la discriminación por motivo de sexo (aunque no lo haga la LO 3/2007 que
la desarrolla) y que implica introducir en nuestro sistema los llamados daños pu-
nitivos 26. Esta es una de las consecuencias prácticas que derivan de la falta de re-
gulación comunitaria de la prohibición de discriminación en el ámbito del acceso
a bienes y servicios cuando aquella se produzca por motivos distintos del sexo.
A este respecto, no hay que olvidar que algunas de las conductas descritas que
dan lugar a un incumplimiento de la obligación de no discriminación en el ám-
bito que nos ocupa, dan lugar a infracciones administrativas que están tipificadas
como graves o muy graves por la Ley 4/2023, que garantiza de manera específica
los derechos de las personas LGTBI (y que son susceptibles de desarrollo y tipifi-
cación por las legislaciones autónomas ex artículo 76). Es el caso de la imposición
de disposiciones o cláusulas en los negocios jurídicos que supongan, directa o in-
directamente, un trato menos favorable a la persona por razón de su orientación
o identidad sexual, expresión de género o características sexuales en relación con
otra persona que se encuentre en situación análoga o comparable, que se consi-
dera infracción administrativa grave ex artículo 79.3.b) y la denegación del acceso
a los establecimientos, bienes y servicios disponibles para el público y la oferta
26 En efecto, frente al requisito de que la indemnización sea “disuasoria y proporcional” exi-
gido por el artículo 8.2 Directiva 2004/113, el artículo 72.1 LO 3/2007 nada dice sobre la exigencia
de que sea disuasoria y el artículo 10 se limita a exigir que lo sean las “sanciones” causadas por este
tipo de conductas pero no las indemnizaciones establecidas para reparar el daño causado para las
que únicamente se exige que sean “efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido”. Atendiendo a
esta regulación, un sector autorizado de la doctrina, mantiene que no se puede mantener que la
doctrina del TJUEC sobre las Directivas antidiscriminación pueda servir para introducir en nuestro
ordenamiento figuras hasta ahora ajenas al mismo, del tipo de los daños punitivos (vid., PAZ RUBIO,
“Discriminación…, op. cit., pp. 162-163).
216 Inmaculada Herbosa Martínez
de los mismos, incluida la vivienda, cuando la denegación esté motivada por las
causas señaladas, como muy grave ex artículo 79.4.g). Es de suponer que con estas
sanciones, y las graves consecuencias que llevan aparejadas (art. 80.1 y 2) tendrán
el efecto disuasorio que están llamadas a cumplir.
6.3. Inversión de la carga de la prueba
Por su importancia desde un punto de vista práctico, y aunque sea de manera
sumaria, es pertinente dedicar algunas líneas a la inversión de la carga de la prue-
ba. Las leyes anteriormente mencionadas recogen algunas reglas relativas a la car-
3/2007). El precepto citado de la Ley 15/22 establece de manera más precisa la
forma en que hay que entender la inversión de la carga de la prueba, al establecer
expresamente que cuando la parte actora alegue discriminación deberá aportar
“indicios fundados sobre su existencia” para colocar a la parte demandada o a
quien se impute la discriminación en la tesitura de tener que aportar una “justifi-
cación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas
y de su proporcionalidad”, mientras que el artículo 13 de la Ley sectorial se limi-
taba a sancionar que correspondía a la persona demandad probar la ausencia de
discriminación “en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (sin incorporar
la exigencia de aportar ningún indicio o principio de prueba de discriminación).
Lo establecido en esta norma se alinea, por tanto, con lo que puede conside-
rarse doctrina consolidada del TC en materia de derechos fundamentales, con-
forme a la cual el ejercicio de estos derechos activa el principio de inversión de la
carga de la prueba “siempre y cuando existan indicios de que la característica o
condición concurrente en la persona y que ella alega como motivo sospechoso de
haber provocado la discriminación, ha sido el detonante actual”, sin que resulte
suficiente la mera alegación de pertenencia a un colectivo discriminado. Una vez
aportado el indicio claro de discriminación corresponderá a la otra parte probar
que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentato-
rio de un derecho fundamental (vid., en este sentido, la reciente STC 67/2022,
En el caso que nos ocupa lo dicho se traduce en que el transexual no puede
limitarse a alegar su condición de tal sino que debe justificar, al menos, que, a
diferencia de otras personas que se hallaban en una situación comparable, no fue
atendida o se le negó la venta de bien o la prestación de un servicio determina-
do, lo que podría considerarse un indicio de discriminación. Una vez aportado
esta, corresponderá al comerciante o profesional probar que su decisión de no
suministrar los mismos se debió a un motivo razonable y que no está motivada por
orientación y/o identidad sexual o, en su caso, por razón de sexo.
P
F J A I
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Deusto
SUMARIO: I. Introducción. II. Contextualización. 2.1. Justificación del estudio. 2.2.
Concreción de términos. III. Principales manifestaciones de discriminación
de las personas transexuales en el ámbito laboral. 3.1. Determinación de lo
que debe entenderse por ámbito laboral. 3.2. Concreción de las manifestacio-
nes de discriminación de las personas transexuales en el ámbito laboral. 3.2.1.
Aproximación desde la perspectiva de la Unión Europea. 3.2.2. Aproximación
desde la legislación interna española. 3.2.3. Los grandes bloques de materias en
las que pueden producirse las manifestaciones de discriminación en el ámbito
laboral. IV. Mecanismos para enfrentarse a las manifestaciones de discrimina-
ción de las personas trans en el ámbito laboral. 4.1. Políticas activas de empleo.
4.2. Promoción de la igualdad de las personas transexuales en el ámbito laboral.
4.3. Prevención de la discriminación contra las personas transexuales en el ám-
bito laboral. 4.4. Protección de las personas transexuales en el ámbito laboral.
4.5. Persecución de quienes discriminan a las personas transexuales en el ámbito
laboral.
I. INTRODUCCIÓN
El hecho de que el artículo 14 de la Constitución española establezca que «los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición
o circunstancia personal o social», anticipa que tampoco cabe discriminación por
orientación sexual, identidad o expresión de género, o características sexuales.
Así lo ha confirmado también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1.
1 Por todas, véase la STC 41/2006, de 13 de febrero, que declara la vulneración del dere-
cho a no ser discriminado por razón de orientación sexual. Este reconocimiento por el Tribunal
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