STS, 6 de Febrero de 2001
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2001:765 |
| Número de Recurso | 1358/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los acusados Domingo , Salvador y Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de prevaricación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sres. D. José Joaquín Pérez Calvo, Dª Araceli García Gómez y Dª Laura Espada Losada.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Terrassa, instruyó Diligencias Previas con el número 645/93, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Se declara probado por conformidad de las partes que en fecha no determinada del mes de mayo de 1.993 Milagros , nacida el día 27 de enero de 1.977, conoció en el local "La Noche", sito en Barcelona, a los acusados Jose Ignacio , mayor de edad, condenado por dos delitos de lesiones en Sentencias de 14 de Abril de 1.987 y 13 de octubre de 1.988, y Clemente , mayor de edad, sin antecedentes penales, a los que acompañó al domicilio del primero, sito en Terrassa, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , donde permaneció durante unos diez días, bajo la vigilancia del primero, hasta que logró convencerle de que trabajara en locales destinados al ejercicio de la prostitución; así la condujo en primer lugar al local denominado "DIRECCION000 ", sito en Terrassa, CALLE001 , NUM003 , cuyo titular era el acusado Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, donde Milagros se prostituyó aproximadamente durante un mes, quedándose Jose Ignacio con todo el dinero que ganaba aquélla, sin que el acusado Juan Antonio adoptara ninguna precaución encaminada a comprobar la edad de la referida muchacha; posteriormente la llevó a otro local, donde Milagros ejerció también la prostitución por tiempo de dos semanas, quedándose Jose Ignacio con sus ingresos; como quiera que Jose Ignacio tuviera problemas con Milagros , entregó a ésta al también acusado Luis Francisco , alias Chato , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien llevó a aquélla a trabajar al local denominado "DIRECCION001 ", sito en Terrassa, CALLE002 , NUM004 , propiedad de la acusada Carmela , mayor de edad, sin antecedentes penales, donde Milagros ejerció la prostitución durante un mes y medio, quedándose Luis Francisco con todos sus ingresos, sin que la acusada Carmela adoptase ninguna precaución encaminada a comprobar la edad de la referida muchacha; sobre el mes de junio de 1993, Milagros llegó al club "DIRECCION002 ", sito en la CALLE003 , NUM005 , de Granollers, propiedad del acusado Gregorio y regentado por su padre, el también acusado Carlos Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde Milagros , cuya condición de menor de edad era conocida por Gregorio y Carlos Francisco , ejerció la prostitución durante aproximadamente dos meses, entregando a Luis Francisco la mitad de los ingresos que así obtenía.- Igualmente por conformidad de las partes se declara probado que en fecha 16 de diciembre de 1.993 el acusado Clemente tenía en su poder, en su domicilio, sito en Terrassa, CALLE000 , NUM000 . NUM001NUM006 , un revolver modificado, marca BBM, modelo Olympic 38, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, sin poseer licencia, ni guía tales efectos.- No ha quedado acreditado que en el curso del año 1.993 Milagros ejerciese la prostitución en los locales DIRECCION003 , sito en Barcelona, CALLE004 , NUM007 , del que era responsable la acusada Rosario , mayor de edad, sin antecedentes penales, DIRECCION004 , sito en Terrassa, CALLE005 , NUM008 del que era propietario el acusado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y encargado el hermano de éste, también acusado, Sebastián , mayor de edad, sin antecedentes penales, y DIRECCION005 ., ubicado en Canovelles, autovía de la DIRECCION006 , kilómetro NUM009 , del que era encargado el acusado Mariano , mayor de edad, sin antecedentes penales.- Se declara probado que los acusados Domingo , Salvador y Alberto , mayores de edad, sin antecedentes penales, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con destino en la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Granollers, eran asiduos clientes del club DIRECCION002 y conocían por ciencia y observación propias que en dicho club se ejercía la prostitución; bajo el control y organización de los acusados Gregorio y Carlos Francisco , no obstante lo cual nada hicieron para conseguir el cese de dicha actividad sino que, por el contrario, mantenían las mejores relaciones con estos, del segundo de los cuales era amigo personal Alberto , siendo frecuentemente invitados por ellos a las copas que tomaban en el local y llegando incluso en una ocasión el acusado Domingo a tener relaciones sexuales en su domicilio con Milagros , con el consentimiento de Carlos Francisco , a petición del cual Salvador trasladó a Milagros desde el club DIRECCION002 al domicilio de Mollet del Vallés donde sería posteriormente localizada por los Mossos d'Esquadra, sin que exista constancia alguna de que con sus frecuentes visitas al Club DIRECCION002 los referidos acusados persiguieran fines de investigación policial.- No ha quedado acreditado que el acusado Alberto facilitara telefónicamente a Carlos Francisco , el día 25 de abril de 1.994, desde la Comisaría de Policía de Granollers los datos y antecedentes personales de una mujer que éste pretendía contratar para su establecimiento.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos, por su propia conformidad, a los acusados Jose Ignacio , Luis Francisco , Carmela , Carlos Francisco , Gregorio y Juan Antonio , como autores de sendos delitos referidos a la prostitución, precedentemente definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y multa de DOCE MESES, con cuota diaria de 250 pesetas para los tres primeros y 500 pesetas los restantes, y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una décimo-octava parte de las costas, a cada uno de ellos; así mismo, debemos condenar y condenamos, por su propia conformidad, a Clemente , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA de prisión menor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y al pago de una décimo octava parte de las costas; así mismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Domingo , Salvador y Alberto , como autores de un delito de prevaricación, precedentemente definido, a la pena de dos años de inhabilitación especial, comprensiva de la pérdida definitiva de la condición de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y a la imposibilidad de obtener cargo alguno en Cuerpos de Policías estatales, autonómicos o locales por el tiempo de la condena, y a cada uno al pago de una décimo-octavo de las costas, debemos absolver y absolvemos a Felix , Carlos Daniel y Fidel por haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra ellos y, así mismo, debemos absolver y absolvemos a Rosario , Aurelio , Sebastián y Mariano de los delitos relativos a la prostitución de que vienen acusados y a Alberto del delito de revelación de secretos que así mismo se le imputa, con declaración de oficio del resto de las costas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas declaramos de abono la prisión provisional sufrida por los acusados condenados, siempre que no se haya abonado en otra causa.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Domingo , Salvador y Alberto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Domingo , Salvador y Alberto , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el relato fáctico de la sentencia, efectuando una valoración del material probatorio (el "practicado" y el "conformado") sin transgredir los límites del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser modificado en algunos de sus pasajes de modo que el factum resultante denota una conducta no típica, como la de asistir a un club de alterne con fines de investigación policial, mis representados son condenados, según reconoce el propio Ponente al exponer el parecer del Tribunal Juzgador, por el reconocimiento de los dueños del local, Sres. Carlos FranciscoGregorio , de que en su local se ejercía la prostitución, así como por la testifical de Milagros en el mismo sentido. Constátese que dicho "reconocimiento" no existe, ni en los autos, ni en el acto del juicio oral, y que la testifical de Milagros carece de la firmeza, persistencia y coherencia que exige doctrina jurisprudencial constante (y es por ello que absuelve al resto de Acusados que no es conformaron).- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 408 en relación con el 42 del Código Penal de 1995 (el vigente), así como indebida inaplicación de los artículos 359 en relación con el 36 del Código Penal de 1973. todos ellos en relación con la disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1995.- No compartimos el criterio del juzgador de instancia de entender que es más beneficiosa una pena de inhabilitación especial que se imponga por menos años implicando privación definitiva del cargo que otra que imponga más años pero no acarree esa privación definitiva del cargo. Suponemos que al ser una cuestión, no solamente novedosa, sino de puro derecho Transitorio, todavía no existe resoluciones jurisprudenciales que se pronuncien al respecto. Abrimos la puerta para empezar a crear jurisprudencia en este sentido. Dicho todo con absoluto respeto para el juzgador de instancia, en términos de defensa de nuestros patrocinados, y desde luego, desde nuestro más modesto punto de vista jurídico.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 408 del Código Penal de 1995 o del artículo 359 del Código Penal de 1973, con independencia de cuál de los dos es más beneficioso.- Ni siquiera su conducta es enmarcable en ninguna de las infracciones contempladas en el artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.- MOTIVO CUARTO.- Vulneración de preceptos constitucionales al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española.- MOTIVO QUINTO.- Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por transgresión del artículos 24 y 25 en relación con el 9 de la Constitución Española.- Todo lo alegado y razonado en el anterior motivo casacional por infracción de Ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 408 en relación con el 42 del Código Penal de 1995 (el vigente), así como indebida inaplicación de los artículos 359 en relación con el 36 del Código Penal de 1973, todos ellos en relación con la disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1995 es reproducible en el presente motivo, a la vez que también articulable por esta otra la vía casacional, en la medida en que el proceder del juzgador atenta contra preceptos constitucionales capitales como son el artículo 9 (principio de legalidad, principio de seguridad jurídica y principio de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), el artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión) y el artículo 25 (principio de legalidad penal), todos ellos de la Constitución Española.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 25 de Enero de 2001, con la asistencia del Letrado Sr.D. David Juan Viader Agustí en representación de los recurrentes que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
Los recurrentes, Domingo , Salvador y Alberto , alegan un primer motivo de casación en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Con esta impugnación de la sentencia se pretende modificar el "factum" de la misma en el sentido de que se entienda que la asistencia habitual de los tres recurrentes al "club de alterne" de que se trata lo fué exclusivamente para hacer investigaciones policiales respecto a las actividades (prostitución) que en ese local se desarrollaban. Sin embargo, de un examen detenido de lo que se contiene en el escrito de formalización, es claro concluir que en este punto el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.6 de dicha ley procesal, pués en su defensa no se cita ni un solo documento que pueda tener la consideración de tal a estos efectos casacionales del error de hecho en la apreciación de la prueba pués por tal no pueden entenderse, ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones testificales ni, en concreto, la alegación de la falta de credibilidad de la víctima del delito de prostitución.
Lo que en su día debió ser motivo de inadmisión, deviene ahora en causa de desestimación.
El correlativo, en su enunciado, reza del siguiente modo: "Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 408 en relación con el 42 del Código Penal de 1.995 (el vigente), así como indebida aplicación de los artículos 359 en relación con el 36 del Código Penal de 1.973, todos ellos en relación con la disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1.995".
Si nos parásemos en la interpretación literal de ese enunciado habría de llegarse a la conclusión de que no serían de aplicar, ni los preceptos del Código Penal de 1.995, ni los del Código de 1.973, pues respecto a ambos textos emplea la frase "indebida aplicación". No obstante ello, examinado lo que se contiene en el escrito de formalización parece inferirse que la pretensión consiste en que debe aplicarse como más favorable el Código de 1.973 y no el de 1.995 porque, según su tesis, éste es más perjudicial debido a que si bién la pena de inhabilitación especial tiene una mayor duración en el primero, la verdad es que sus consecuencias son menos aflictivas en cuanto el artículo 42, en relación con el 408, del Código del 95, tiene la consecuencia de que la inhabilitación produce la privación "definitiva" del empleo o cargo, cosa que no sucede si se considera aplicable el artículo 36 del Código derogado.
Esta interpretación que hace la parte recurrente de los diversos preceptos que podrían ser aplicados al caso concreto, nos parece inadecuada porque si bién el referido artículo 42 del Código vigente se expresa con mayor contundencia al emplear el adverbio "definitivamente", ello no quiere decir que de una interpretación lógica y finalista del artículo 36 del texto derogado no deba llegarse a las mismas consecuencias de temporalidad en la pena pués "privar" a una persona de algo es desposeerla de ese algo, o bién por un cierto tiempo, o bién indefinidamente, y si el nº 1º de ese artículo 36 no señala ningún lapso de tiempo para la privación del cargo, sólo cabe entender que ha de ser "para siempre". Esta interpretación, amén (insistimos) de ser la más lógica, queda refrendada o confirmada con el texto del apartado 2ª del mismo precepto cuando dice que "La inhabilitación especial para cargo público producirá..... la incapacidad para obtener otros análogos durante el tiempo de la condena". Es decir, si esa privación del apartado 1º fuera simplemente temporal devendría innecesario lo dispuesto en el apartado 2º.
Por todo ello, si el tiempo de duración de la pena en sí misma considerada es menor en el Código de 1.995 que la establecida en el de 1.973, nos hallamos ante la realidad evidente de que, en aplicación de la Disposición Transitoria de que se trata, la Sala de instancia obró correctamente al aplicar la más favorable, tanto desde el punto de vista cuantitativo, como cualitativo.
Se desestima el motivo.
A través de este motivo, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera la indebida aplicación, tanto del artículo 408 del Código Penal de 1.995, como del artículo 359 del Código de 1.973, por entender que la actividad llevada a cabo por los recurrentes es atípica, no constituyendo infracción penal de clase alguna.
Este motivo también debió ser inadmitido inicialmente en cuanto en su argumentación no respeta los hechos que la sentencia recurrida declara como probados, dialéctica imprevisible cuando se emplea la vía casacional del nº 1º del artículo 849, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la misma Ley.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución.
En el desarrollo del motivo se concreta que la Sala sentenciadora aplicó incorrectamente la "institución de la conformidad", lo que llevó a consecuencias indeseadas en la calificación jurídica y en la autoría hecha respecto a los ahora recurrentes.
Es cierto que la conformidad de los acusados por el delito de prostitución que produjo su condena, nada debe influir en sí misma considera (la conformidad) en la actividad desarrollada por tales recurrentes, pues amén de que la imputación en uno y otro caso los es por delitos totalmente diferentes (prostitución y prevaricación), lo cierto es que la conformidad sólo debe afectar a aquellos que se conforman, tanto respecto a la calificación jurídica, como a la pena a imponer. Sin embargo, es también cierto que en el presente caso tal conformidad carece de total incidencia en lo realizado por los tres Policías encausados, suponiendo únicamente una prueba más añadida (y esencial) las declaraciones efectuadas, con todas las garantías legales, en la instrucción y en el acto del juicio oral, por dichos "conformados" al margen de su propia conformidad.
Es tan obvio lo brevemente indicado que no necesita de más amplios razonamientos.
Se desestima el motivo.
El último de los interpuestos carece de un mínimo contenido al limitarse a copiar en letras "negritas" lo dicho en el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º que ha sido expresamente rechazado. Es incomprensible (y lo decimos con el máximo respeto) la postura adoptada por los recurrentes en el desarrollo de la alegación.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Domingo , Salvador y Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos por delito de prostitución, tenencia ilícita de armas y prevaricación.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 726/2001, 25 de Abril de 2001
...los que se impone la pena de inhabilitación especial por aplicación del art. 204 bis, 4º y 5º párrafos del Código de 1.973 (véase STS de 6 de febrero de 2.001)". III. FALLO Que debemos condenar y condenamos a: 1) Condenamos a Gonzalo , Carlos Francisco y Jesus Miguel , como autores penalmen......