ATS, 9 de Marzo de 2021
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2021:3642A |
| Número de Recurso | 1220/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/03/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1220/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1220/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 9 de marzo de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 311/19 seguido a instancia de D. Gerardo contra Sur Conexión SLU, sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 11 de febrero de 2020, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2020 se formalizó por la letrada D.ª María del Pilar Sierra Izquierdo en nombre y representación de Sur Conexión SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de diciembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 11 de febrero de 2020, en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se condena a la entidad Sur Conexión SLU a abonar la cuantía de 3.961,60 euros más el 10% de recargo de interés por mora.
El actor vino prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Ejecutivo Punto de Venta, en virtud de contrato indefinido desde el 25 de julio de 2018 hasta el 14 de abril de 2019. La demandada tenía un contrato de suministro y distribución con la operadora "Orange Espagne", a fin de captar clientela para los servicios que ésta ofrece, suministrándoles en su caso los terminales. Tras la modificación de la versión judicial de los hechos operada ante la Sala de suplicación, queda constancia del objeto social de la demandada: captación de clientes y su fidelización en la prestación de servicios telemáticos y de telecomunicaciones en exclusiva como franquicia del operador Orange España SAU, y complementariamente la adquisición y distribución de bienes de telecomunicaciones y la venta y mantenimiento de equipos informáticos. En la demanda rectora de autos interesa el demandante las diferencias salariales habidas entre la aplicación del Convenio Colectivo de Tiendas Conexión SL, y el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Bzkaia por el periodo julio 2018/abril 2019.
La Sala de suplicación, con apoyo en un pronunciamiento anterior, y tras una profusa labor argumental, concluye que la actividad desarrollada por la demandada cae dentro de ámbito funcional del Convenio de Comercio del Metal de Bizkaia, toda vez que la actividad principal de la demandada para la operadora se situaba en el marco de la telefonía móvil y vinculada a la actividad pactada para los puntos de venta.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina suscitando un inicial motivo de contradicción dirigido a denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, en relación con la incoherencia interna de la motivación de la sentencia recurrida, aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional, de 8 de febrero de 1993 (rec. 2917/90).
La aludida resolución resuelve el recurso de amparo formulado por quien había sido solicitante de prestaciones por desempleo que la Magistratura de Trabajo le había reconocido al no apreciar la existencia de fraude para la obtención de prestaciones. En suplicación la Sala apreció la existencia de fraude una vez rechazadas las peticiones de modificación del relato fáctico que devino firme, al considerar que la demandante no efectuó trabajo alguno en la empresa pese a que le fuera exigible en virtud del contrato. El Alto Tribunal considera que la motivación contenida en la sentencia de suplicación resulta contradictoria "ya que tras declarar firme e inalterada la historia fáctica" discurre sobre la existencia, no probada, de un posible fraude de ley en el negocio jurídico que motiva el litigio, llegando a una conclusión que no se acomoda con los hechos que en la propia resolución revisora se declaran firmes, lo cual permite detectar la existencia de una contradicción o incoherencia interna en la motivación que ha conducido al fallo.
A la vista lo expuesto, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la referencial el fraude fue considerado como un hecho constatado en la sentencia dictada por la Sala de Suplicación sin haber modificado los hechos probados de la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo que no consideró probada la existencia de fraude. Así, la Sala de suplicación consideró que la demandante no había efectuado trabajo alguno en la empresa pese a que le fuera exigible en virtud del contrato, y dicha conclusión fue alcanzada por el Tribunal sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia. Sin embargo en la sentencia que aquí se recurre, el conjunto de hechos tras la modificación de la versión judicial del relato histórico, determina el éxito del recurso en el sentido de determinar la aplicación a la relación laboral una determinada norma convencional, lo cual no supone sino alcanzar una valoración jurídica diferente sobre mimbres fácticos revisados en sede recurso.
Siguiendo el hilo argumental del recurso se plantea un segundo núcleo de contradicción que recala en la diferente interpretación llevada cabo por los Tribunales sobre la aplicabilidad o no del Convenio Colectivo del sector del Metal teniendo en cuenta la actividad principal de la empresa, aportando como soporte de su recurso la sentencia dictada por la Sala homónima de Navarra, de 8 de octubre de 2019 (rec. 277/2019), en la que se desestima el recurso de suplicación articulado por la trabajadora demandante frente a la sentencia que desestima la pretensión por diferencias salariales habidas en aplicación del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Navarra.
Se funda esta decisión en el hecho de que la actividad real y preponderante de la demandada es la mediación como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales y que las cuentas anuales ponen de relieve que su actividad principal es la prestación de servicios de captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil y en menor medida el resto de actividades, estando dada de alta la demandada en el Impuesto de Actividades económicas en el epígrafe "intermediarios de comercio". A lo anterior se añade por la Sala que el contrato de agencia suscrito por la demandada con Vodafone se establecía como objeto del contrato la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de comercio por parte del agente respecto de los servicios en su modalidad de factura de Vodafone mediante la actividad de captación de clientes y fidelización de los mismos, concluyendo la referencial que a la actora correspondía acreditar que su actividad preponderante era la venta de teléfonos o, al menos, que no era la captación de clientes para las operadoras Vodafone Orange y Yoigo.
Pero, tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente. En el caso de la sentencia de contraste nos encontramos ante una empresa que se dedica a más de una actividad, siendo la principal la prestación de servicios de captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil y en menor medida el resto de actividades, y ello se deducía desde la propia constitución de la empresa demandada, de su alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el epígrafe "intermediarios de comercio" y del contenido del contrato de agencia suscrito por la demandada con Vodafone, considerando la Sala, en aquel caso, que la actora no había acreditado que su actividad preponderante fuera la venta de teléfonos o al menos no era la captación de clientes para las operadoras Vodafone Orange y Yoigo.
En el caso de la sentencia recurrida la trabajadora tenía la categoría de ejecutivo punto de venta, constando la existencia de un contrato de suministro y distribución entre la demandada y la empresa Orange Espagne SAU, concluyendo la Sala que el contrato de suministro y distribución suscrito entre la demandada y Orange entendía como "Puntos de Venta" el establecimiento abierto al público para la exposición, demostración, venta e instalación de productos y servicios de telefonía móvil para los que esté autorizado explotado por el distribuidor, por lo que al ser la trabajadora un ejecutivo de punto de venta su actividad estaba directamente vinculada con la actividad pactada en aquel contrato de suministro y distribución.
Finalmente, el último motivo de contradicción versa sobre la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio Provincial del Metal, y la no vulneración de los arts. 83.2 y 84 del ET, en relación con un pacto extraestatutario, aportando como soporte de su recurso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 12 de septiembre de 2018 (rec. 582/08), que desestimó el recurso de la trabajadora y confirmó la de instancia que había desestimado su demanda por diferencias salariales, basadas en la aplicación a su relación laboral del Convenio Colectivo del Metal de Cantabria. La trabajadora había venido prestando sus servicios para Vodafone España SA a través de un contrato por obra o servicio determinado suscrito con la mercantil Denbolan Norte ETT, con la categoría de ayudante de dependiente. La actora recurrió en suplicación sosteniendo que la venta y comercialización de teléfonos móviles constituía una actividad principal de la misma, considerando la Sala que lo determinante para establecer el convenio colectivo aplicable era la actividad real preponderante y no el puesto concreto desempeñado por la actora por más que tampoco se hubiera declarado probado que fundamentalmente vendía teléfonos móviles.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste la demandada, Vodafone, es una empresa cuya actividad principal es la explotación de redes telefónicas, y la demandante una trabajadora que prestaba servicio en las dependencias de Vodafone a través de un contrato de puesta a disposición por una empresa de trabajo temporal (ETT), debatiéndose en tal caso si era de aplicación un determinado Convenio Colectivo o un pacto extraestatutario, como norma específica a falta de convenio aplicable. En el caso de la sentencia recurrida lo que se debate es cuál sea la actividad de la empresa demandada, a efectos de determinar la norma colectiva aplicable, cuando los servicios de dicha demandada vienen condicionados a su vez por un contrato de suministro y distribución con una operadora de servicios de telecomunicaciones.
Respecto de este tercer motivo y en relación con el segundo motivo formulado, la parte recurrente, descompone artificialmente el significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008), 08/07/2010 (R. 3137/2009), 03/04/2012 (R. 956/2011) , 02/10/2012 (R. 3280/2011) y 19/02/2015 (R. 51/2014).
Finalmente, no es ocioso señalar que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por Auto de 24 de noviembre de 2020 (rec. 942/20) acordó inadmitir a trámite, por análogos motivos, un recurso similar al presente. La inadmisión se apoyó asimismo en las razones ya apuntadas, por lo que no existe justificación alguna para que en el actual se alcance solución diversa.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por el recurrente en su elaborado y extenso escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma el recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes. Así, en línea con lo hasta ahora expuesto, sorprende que las alegaciones discurran sobre una premisa que no tiene encaje con la realidad procesal, al afirmar que pese a mantener el Tribunal ad quem la versión judicial de los hechos, se alcanzan consecuencias jurídicas diversas de las de instancia. Pero, basta una atenta lectura del fundamento de derecho segundo, para evidenciar que sí prosperó parcialmente la revisión del relato fáctico, al sustentarse en prueba idónea y tratarse de extremos relevantes para la resolución de la cuestión debatida. Tampoco pueden tener favorable acogida el resto de manifestaciones vertidas en lo que atañe a la cuestión de fondo, porque la determinación del convenio aplicable en cada uno de los restantes puntos de contraste, se decidió al socaire de lo que quedó acreditado en cada supuesto como actividad principal de la empresa, sin que la recurrente haya desactivado lo que allí quedó consignado de manera razonada, máxime tras la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se deja constancia del objeto de la sociedad ahora recurrente.
Por lo tanto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto la letrada D.ª María del Pilar Sierra Izquierdo en nombre y representación de Sur Conexión SL, representada en esta instancia por la letrada D.ª Marta Rite Fernández contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 11 de febrero de 2020, en el recurso de suplicación número 77/20, interpuesto por D. Gerardo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao de fecha 5 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 311/19 seguido a instancia de D. Gerardo contra Sur Conexión SLU, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala la parte recurrida y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
