STS 343/2005, 17 de Marzo de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1699 |
| Número de Recurso | 388/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 343/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Gabriel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 22 de diciembre de 2003. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Gabriel, representado por el procurador Sr. Abajo Abril y, como recurrida, María Teresa representada por el procurador Sr. Ruipérez Palomino. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Ayamonte instruyó procedimiento abreviado 28/2003, por delito contra la Administración Pública a instancia del Ministerio fiscal y del acusador particular María Teresa contra Gabriel y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2003 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Gabriel, es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Isla Cristina (Huelva), y desempeñaba en la fecha de autos el empleo de Jefe de Servicio en el área de obras y urbanismo, sin facultades legales de resolver expedientes de ruina de clase alguna. El día 3 de mayo de 2001 D. Carlos Francisco, a quien se había concedido licencia de obras para derribar una edificación en solar de su propiedad -sito en el nº NUM000CALLE000 de Isla Cristana- y erigir una nueva casa, observando que existía riesgo de afectar con su derribo la casa propiedad de la parte acusadora y ubicada entre las existentes en los números NUM000 -la suya- y NUM001 de la CALLE000 -propiedad del Sr. Jose Ángel-, avisó telefónicamente al Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento, que envió a la asesora jurídica Dª Elvira -a la sazón esposa del acusado- la cual realizó algunas fotos de la casa de la acusación particular. El acusado no puso inconveniente a la continuación del derribo de la casa del Sr. Carlos Francisco, y así lo indicó telefónicamente. Pero al procederse a su derribo quedó algo más afectada la vivienda contigua de los actores en su zona de colindancia. En ese momento el Sr. Carlos Francisco contactó telefónicamente con el acusado que envió nuevamente a la asesora jurídica y al arquitecto municipal para observar el estado de la vivienda de la acusación particular. Por teléfono el técnico se limitó a decirle que estaba muy mal, remitiéndose en cuanto a su estado a anteriores informes por él suscritos (en 2 de agosto de 2000 y 20 de abril de 2001) en los que se ponía de manifiesto meramente su mal estado, falta de conservación o abandono, pero sin apreciar riesgo de ruina total inminente ni concretar qué peligro hubiera para las personas. El acusado, a pesar de ello, ordenó de modo verbal por teléfono la demolición completa de esa vivienda de la acusación particular, para lo que solicitó del propio Sr. Carlos Francisco que empleara la máquina por él contratada que se hallaba en el lugar, con promesa de hacerse cargo el Ayuntamiento del coste del derribo; y completándose el asunto con orden de retirada de los escombros a cargos de los propietarios que fue dada por Resolución escrita del Alcalde de 4 de mayo de 2001. La casa fue efectivamente derribada.- Los propietarios pagaron, requeridos por esa resolución del Alcalde, la correspondiente tasa por el desescombro y el precio de ese servicio, satisfecho a empresa contratada por ello: ambas cantidades suman 203,40 euros.- El Sr. Carlos Francisco es funcionario del Ayuntamiento, en concreto agente notificador, y guarda parentesco con el Alcalde. El marido de una de las propietarias de la casa derruida -D. Carlos Manuel- era igualmente en la fecha de autos funcionario del Ayuntamiento (Policía Local), y mantenía pésimas relaciones personales con el Alcalde, hasta el punto de haber sostenido proceso penal con él. Ambos datos eran conocidos del acusado. Los propietarios de la casa derruida no se cuidaban de su conservación ni atendieron el pago del Impuesto de bienes Inmuebles hasta el año 2000."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Gabriel, como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación definido en el artículo 404 del Código Penal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el empleo de Jefe de servicio de obras y urbanismo en el Ayuntamiento de Isla Cristina, perdiendo dicho empleo y sin poder acceder al mismo o análogos durante el tiempo de la condena.- Asimismo, le condenamos a pagar a Jose Carlos la cantidad de 27,71 euros, y a María Teresa la cantidad de 175,69 euros, en ambos casos con el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y le condenamos igualmente al pago de las costas procesales causadas a la acusación particular."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Gabriel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la sentencia recurrida ha efectuado una interpretación y aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.- Tercero. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través del presente motivo de casación, se denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida el Fiscal ha solicitado la estimación del recurso y la recurrida lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de marzo de 2005.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Ello porque en los hechos de la sentencia de instancia -se dice- se han omitido datos que serían relevantes para el fallo. Tales son que el Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Isla Cristina inició la tramitación de un expediente para verificar el estado de la finca del nº NUM002 de la CALLE000, en el que los técnicos municipales emitieron informes de 2 de agosto de 2000 y 20 de abril de 2001, de los que hay constancia en los folios 58 y 65-66 de la causa. En dichos informes se recomendaba "proceder a la demolición del citado edificio, limpieza y cerramiento del solar resultante, al no poder garantizarse la estabilidad estructural de la edificación y en previsión de posibles daños a terceros".
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Y del mismo modo, está vía de impugnación puede seguirse para postular la incorporación a los hechos de algún dato de esta naturaleza que, acreditado de forma incuestionable en la causa y siendo relevante para el sentido de la decisión, sin embargo, y sin razón que lo justifica, no estuviera incluido en aquéllos. (STS 1471/2004, de 15 de diciembre).
Cierto es que en los hechos probados figura una alusión a tales informes, si bien diciendo que en ellos se ponía de manifiesto el mal estado del edificio, su falta de conservación o abandono, "pero sin apreciar riesgo de ruina total e inminente". Y es verdad que en su texto no se habla literalmente de "ruina", pero hay, en cambio, una referencia harto elocuente al deterioro de los elementos portantes, para concluir que "se deberá proceder a la demolición del citado edificio, limpieza y cerramiento del solar resultante, al no poder garantizarse la estabilidad estructural de la edificación y en previsión de posibles daños a terceros". Lo que constituye una perífrasis cuyo significado equivale a lo que habitualmente se denota con aquella expresión.
Así las cosas, tiene razón el recurrente y asimismo el Fiscal, que apoya el motivo, ya que la información de contenido fáctico cuya incorporación a los hechos se ha pretendido está bien acreditada por documentos (que lo son en sentido técnico-procesal), no ha sido desmentida por el resultado de otras pruebas, y goza de un valor realmente decisivo, como se verá, a los efectos de la decisión. El motivo debe, pues, estimarse.
Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 404 Cpenal. El argumento es que éste tiene por fin sancionar aquellos supuestos en los que se hubiera hecho un uso instrumental y arbitrario del cargo público ejercido, en perjuicio del ciudadano afectado o de los intereses de la administración, en un injustificado abuso de poder. Supuesto que no sería el de esta causa, pues se había iniciado un expediente de ruina, la decisión incriminada se dictó a partir de informes técnicos y en ningún caso se buscó con ella causar perjuicio a los titulares, ya que, según la propia sentencia, en el momento de acordarse la demolición, el ahora recurrente desconocía, incluso, la identidad de los mismos.
Como bien pone de manifiesto el Fiscal, que apoya igualmente este motivo, acreditada la condición funcionarial del acusado y también que éste adoptó una resolución en asunto administrativo, con efectos controvertidos, lo único realmente debatido es si ésta, por su naturaleza, responde a la exigencia del art. 404 Cpenal. Como elementos nucleares del tipo penal, en lo que aquí interesa, hay que señalar dos, uno el que se concreta en la necesidad de que la resolución sea "arbitraria"; el otro, el representado por la exigencia de que se hubiera dictado "a sabiendas".
Según se ha hecho patente en doctrina y en la jurisprudencia de esta sala en la materia (por todas STS 1720/2003, 23 de diciembre) de la lectura comparada de los arts. 358 Cpenal 1973 y 404 Cpenal 1995, resulta que el elemento de "injusticia" se cifra ahora en el coeficiente de "arbitrariedad" de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni siquiera ilegal sin mas. "Injusta" en sentido legal por "arbitraria" es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular.
Así las cosas, es claro que la mera contradicción de un acto administrativo con la ley a la que debiera haberse adecuado no basta para criminalizarlo, pues sólo por eso no tendría por qué ser injusto, en el sentido legal de arbitrario.
A tal efecto, hay que tomar en consideración que la actuación del inculpado, como bien expresa la Audiencia, estuvo connotada de evidente e inadmisible informalidad. De esto no hay duda. Pero no se dio en un total vacío de trámite, ya que en el Ayuntamiento existían actuaciones (folios 35 y ss.), seguidas por denuncia de un vecino sobre el mal estado de la finca de referencia, tan lamentable como se desprende de la conclusión de los informes aludidos.
Y, por lo que ya se ha hecho constar, es asimismo patente que la decisión objeto de enjuiciamiento no fue gratuita ni debida al arbitrio de su emisor, pues tuvo el soporte objetivo de los dos informes técnicos, producidos en el sentido inequívoco de que el edificio estaba en condiciones estructurales de verdadera inviabilidad. Que se había acentuado hasta el extremo en el momento en que el acusado tomó la última decisión al respecto. Y es significativo que quienes emitieron aquel dictamen no contemplaron la existencia de alternativa alguna a la demolición.
Por otra parte, hay certeza de que el Ayuntamiento, acogiendo ese criterio, dispuso su notificación al titular. Cierto es que, como señala el Fiscal, podría haberse observado mayor diligencia en su localización, pero esta apreciación carece de eficacia bastante para desplazar el criterio de valoración del plano administrativo al penal.
Así las cosas, y tras la integración de los hechos probados de la sentencia en la forma que resulta de la estimación del primero de los motivos, resulta lo siguiente:
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En el momento de los hechos, en el Ayuntamiento de Isla Cristina existían actuaciones relativas al inmueble nº NUM002 de la CALLE000, seguidas por denuncia de un vecino.
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En ese marco, constan dos informes técnicos proponiendo la demolición como única opción, en vista del estado de la estructura del inmueble.
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Cuando el titular de la casa nº NUM000 de la misma calle, se disponía a derribarla para edificar, por temor a que esta actuación incidiera negativamente en la colindante, lo puso en conocimiento del Servicio de Obras y Urbanismo del municipio, cuya jefatura desempeñaba el acusado.
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Este último, envió a la asesora jurídica -poco importa que fuera, además, su esposa- que tomó unas fotografías. Y no vio inconveniente para que siguiera el derribo de la casa del nº NUM000.
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Como la continuación del derribo comenzase a afectar, ya de manera actual, con alguna intensidad a la del nº NUM002, el titular de la nº NUM000 lo hizo saber de nuevo al jefe del Servicio de Obras y Urbanismo, que envió de nuevo a la asesora y ahora también al arquitecto municipal.
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Éste dijo que el edificio en cuestión estaba muy mal, remitiéndose a los anteriores informes; y, en vista de ello, aquél ordenó verbalmente el derribo.
Pues bien, tal secuencia de acontecimientos da cumplida idea de la censurable informalidad en el modo de proceder. Pero es claro que la actuación enjuiciada se ajustó materialmente a las particularidades de la situación de la finca nº NUM002, que era, literalmente, insostenible. Y, en tal sentido, es asimismo patente la racionalidad de la adecuación de esa forma de actuar a un fin - evitación de un riesgo público- que no es jurídicamente desvalorable, sino todo lo contrario.
De este modo, hay que concluir también que la manera de operar del acusado, objeto del precedente análisis, fue desde luego consciente; y, si bien no se dio formalmente en el marco estricto de su competencia, estaba genéricamente comprendida dentro del área de adscripción de aquel, Jefe del Servicio de Obras; y estuvo objetivamente ordenada a la consecución de un fin que en sí mismo legítimo y conforme con el ordenamiento.
En consecuencia, este motivo debe asimismo estimarse.
Invocando el art. 5,4 LOPJ y el art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es que la condena se habría producido en ausencia de prueba de cargo.
Pero, estimados los otros dos motivos de impugnación, lo cierto es que éste carece ya objetivamente de interés.
III.
Estimamos los dos primeros motivos, articulados por infracción de ley, del recurso de casación interpuesto por la representación de Gabriel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 22 de diciembre de 2003 que le condenó como autor de un delito de prevaricación, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. No es necesario resolver sobre el motivo tercero.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.
En la causa número 28/2003, del Juzgado de instrucción número 1 de Ayamonte, seguida por delito de prevaricación contra Gabriel con D.N.I. NUM003, natural de Huelva y vecino de Isla Cristina (Huelva), la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2003 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia de instancia, a los que se añadirá lo siguiente: En el Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Isla Cristina, del que era jefe Gabriel, existían dos informes técnicos, de fecha 2 de agosto de 2000 y 20 de abril de 2001, en el sentido de que debía procederse a la demolición de la casa nº NUM002 de la CALLE000, con limpieza y cerramiento del solar resultante, al no poder garantizarse la estabilidad estructural de la edificación y en previsión de posibles daños a terceros.
Una vez integrados los hechos probados del momo expuesto, por lo razonado en la sentencia de casación, no pueden considerarse constitutivos de delito del art. 404 Cpenal, del que, en consecuencia, el acusado debe ser absuelto.
Absolvemos a Gabriel, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de prevaricación del que había sido acusado y por el que fue condenado en la instancia. Se deja sin efecto la declaración de responsabilidad civil y la condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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