STS 1533/2000, 9 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, instruyó procedimiento abreviado 164/93 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.2ª),, que con fecha 5 de febrero de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS

   :

   1. L.G.A.C. de 49 años de edad, ya fallecido, era funcionario de la Escala Media que desempeñaba el puesto de Jefe de Area de Formación Ocupacional de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo en Huelva, de la que dependía la gestión directa de la formación impartida por el INEM a través de los Centros Colaboradores y Proyectos formativos, y tenía como funciones específicas la coordinación de los procesos de formación, detección de necesidades, programación, homologación y evaluación de los cursos; y E.J.S.V., de 23 años de edad y sin antecedentes penales, fue contratado como personal laboral eventual para la realización del servicio de "Promotor de Formación e Inserción Profesional", en la categoría de Titulado de grado medio, en la citada Dirección Provincial del INEM en Huelva y tenía como funciones, bajo la dependencia del anterior acusado, la emisión de informes previos a la homologación de los centros colaboradores y sus especialidades, la supervisión de los cursos por medio de las visitas de inspección al comienzo, durante y a la conclusión de los mismos, así como el asesoramiento y valoración técnica de los cursos. En el segundo semestre del año 1988, cuando comenzó el funcionamiento del centro colaborador Academia Nuevo Andévalo, de la que es titular y director F.L.V.M. y que se encontraba ubicado en la Avda. Pintor Pompey s/n de Puebla de Guzmán, insinuó veladamente a éste "que tenía que tener algún detalle" con ellos, una vez le llegaron adjudicados los cursos del Plan de Formación e Inserción Profesional (F.I.P) y en el mes de mayo de 1989, cuando iban a comenzar los cursos que le adjudicaron, en número de siete y por un importe global de 16.840.200 pts en unión del también acusado J.A.C.N., de 36 años de edad y sin antecedentes penales, Gestor administrativo en Aracena, se personó en la sede del Centro y le pidieron a su Director una participación de todas las subvenciones que obtuviera del INEM, incluída las correspondientes a la participación del 50% que tenía en el también centro colaborador Afixal de Huelva que en un principio fijaron en un 20% acompañando a su petición, diciéndole que podría ayudarle para que le concedieran muchos cursos y que igual que podían ayudarle podían también perjudicarle para que no le concedieran más, provocando inspecciones, reteniéndole las cantidades de las subvenciones o incluso suspendiéndole los cursos ya concedidos, llegando a sugerir en esta entrevista, que duró unas ocho horas, la constitución de una sociedad con personas de confianza de ambas partes, con la finalidad de garantizar la efectiva participación de los acusados en el porcentaje de las subvenciones, dándole un plazo de una semana para que se decidiera. El Director de Centro se negó en principio a tales pretensiones, pese a que despúes de la referida entrevista los acusados le llamaron telefónicamente en repetidas ocasiones para saber que había decidido, pero debido a encontrarse en una situación económica delicada y temer que efectivamente le fueran retenidas las subvenciones concedidas y suspendidos los cursos, tras asesorarse jurídicamente, decidió dar largas a los acusados y a la vez recabar pruebas para en su día denunciar los hechos. Para ello llamó telefónicamente a E.S.V. y le dijo que estaba dispuesto a reconsiderar su postura, reuniéndose días despúes con E.S., en el domicilio de este último en Huelva, comunicándole que estaba dispuesto a pagarles el 20% solicitado, siempre que recibiera dinero para pagar sus deudas e incluso a constituir la sociedad. Los acusados optaron por esta última formula y para cuyo fin le citaron en la Notaría de Punta Umbría el día 9 de junio de 1989; Luis sería la persona que iba a representar en la Sociedad J.A.C. y otra persona, aún no determinada representaría a E.. El día 9 de junio, F.L.V.

      acudió a un Bar próximo a la Notaria de Punta Umbría donde le esperaban los acusados, marchando desde allí a la Notaría con J.A.C.

      mientras E. esperaba en el bar, donde se encontraba el también acusado J.M.G.B., de 33 años y sin antecedentes penales, empleado de la notaria y amigo personal de E. S., a quien éste había pedido como favor que lo representara en la sociedad, ya que no podía figurar en la misma por su cargo, firmando los tres la escritura pública de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada "Nuevo Andévalo" ante el Notario D.C.T.R.. Según la escritura de constitución de la sociedad, el objeto de la misma lo constituye la actividad de Escuela de Formación, Talleres de Capacitación y la comercialización de los productos utilizados en los cursos, el capital social es de 750.000 pts, dividido en 15 participaciones de 50.000 pts cada una, que se dicen suscritas y desembolsadas por los socios firmantes, a razón de 5 participaciones cada uno, aunque dicho capital nunca fué realmente desembolsado; se nombran Administradores o Gerentes de la sociedad, con carácter mancomunado o conjunto, a J.A.C. N. y F.L.V. y se señala como domicilio social la Avda. P.F.P. s/n de Puebla de Guzmán.

      Una vez firmada la escritura, como E. no estimara suficiente la misma para garantizar su participación en las subvenciones de los cursos, insistió a F.V., a través de J.A.C., para que firmara una nueva escritura pública de un llamado contrato privado de arrendamiento de servicios, quien, una vez asesorado jurídicamente de que el nuevo contrato no era vinculante para él por no existir contraprestación de la otra parte, accedió a firmarlo, lo que se llevó a cabo el día 22 de junio del mismo año en la Notaría de Punta Umbría por éste y J.A.C., ambos en representación de Nuevo Andévalo S.L. y F. además en su propio nombre. En virtud del citado contrato, Nuevo Andévalo S.L. explotaría y desarrollaría en su totalidad los cursos concedidos y para conceder a F.V. Morgado, de quien se dice carece de los medios y servicios necesarios para impartirlos, por el INEM recogiéndose de forma específica los siete cursos números 60, 194, 60.197, 60.200, 60.201, 60.202 y 60.203. concedidos a la Academia Nueva Andévalo y definidos en la programación número 15 de 27 de marzo de 1989, con una subvención total de 16.840.200 pts, el curso número 60.155 concedido al también Centro Colaborador Talleres Macías, Centro número 2.833 y que los acusados habían puesto a nombre de F.V., con una subvención de 5.393.250 pts, así como todos los cursos que se concedan en los que intervenga el Sr.V. Morgado, comprometiéndose éste a entregar a Nuevo Andévalo S.L. el importe de las citadas subvenciones en el mismo momento de recibirlas a cambio de percibir el 11,5% de los beneficios brutos de la sociedad, si fueran iguales o superiores al 60% y superiores al 50% comprometiéndose además ambas partes a no realizar la misma actividad, tanto por cuenta propia como ajena, sin autorización de la otra parte. A partir de ese momento los acusados E. S. y J.A.C. presionaron a F. V. para que les entregara alguna cantidad de dinero, lo que se a centuó en el mes de septiembre con varias entrevistas, en una de las cuales, celebrada en el domicilio de E. S. y a la que asistieron los acusados citados, consiguieron que F.V. les entregase cuatro talones por un importe cada uno de 2.000.000 pts contra la cuenta que mantenía en la oficina en Puebla de Guzmán de la Caja Provincial de Ahorros de Huelva, que no pudieron hacer efectivos por haber dado F. orden de que no se pagaran; Por ello J.A.C. se entrevistó en varias ocasiones con F. para exigirle el pago de los talones contestándole éste que no podía pagar por carecer de dinero, por lo que J.A., a instancia de E., exigió y consiguió que F. le firmara dos letras, por importe cada una de 1.500.000 pts con la finalidad de negociarlas y así hacer efectivo el valor de los talones, pero que tampoco pudieron cobrar por haber dado F. orden de no aceptar la negociación, aunque hubo un intento por parte de J.A. de negociarlas en una entidad bancaria de Aracena.

      En el mes de noviembre, tuvieron conocimiento de que el Director Provincial de Trabajo había pedido información a la Dirección Provincial del INEM sobre F.V. y sospechando que se estuviera realizando una investigación, plantearon la disolución de la sociedad, pero insistiendo E. S. en que se les abonara la deuda, llegando a entregar a F., a través de J.A.C., un documento de disolución de la sociedad y de rescisión del contrato de arrendamiento de servicios a cambio de una participación no concretada, ya que debía negociarse de las subvenciones de los cursos adjudicados a Nuevo Andévalo y Talleres Macías, y de la mitad de las concedidas a Afixal en la presente y futuras programaciones, en el que por supuesto sólo aparecían J.A.C., J.M.G. y el propio F. V.. Este documento dió origen a la última reunión que mantuvo F. con E. S. y J.A.C., a la que también asistió J.M. y que tuvo como única finalidad la firma del citado documento, a lo que se negó F. diciéndoles que no les pagaba y que nunca había pensado pagarles.

      Una vez iniciadas las diligencias policiales, F.V. entregó a la Policía Judicial seis cintas de cassettes grabadas con conversaciones telefónicas con los acusados E. S. y J.A.C., e incluso de una conversación mantenida el día 11 de septiembre con E. en el domicilio de éste último, así como dos folios (F.373 y 379) con anotaciones efectuadas en esta reunión en la que se le exigieron, una vez más, que aportara a la sociedad su participación en Afixal y su exclusiva dedicación a Nuevo Andevalo S.L.

   2. En el mes de julio de 1988, el acusado E. S.V.

      solicito de F. R.P., director del centro colaborador del INEM Academia Técnica la Merced, con número 5387 y sita en el Paseo de la Independencia número 21 de Huelva, de la que es titular su esposa F.G.V. y que era el único medio que tenía para obtener dinero para subsistir el 50% de los incrementos de las subvenciones del INEM de los cursos concedidos que se había incluido en la programación del año 1987 y se iban a impartir en 1988, que ascendía a unas 500.000 pts, a lo que se negó en un principio este último, pero como pensara que podían ir contra su centro, suspendiéndole los cursos e incluso no concediéndole más, al insistirle E. le entregó un talón al portador por importe de 300.000 pts contra la cuenta que mantenía en la Oficina Principal en Huelva del Banco Atlántico, que fue cobrado por ventanilla.

      A principios del año 1989, E. S. solicitó de F. R. el 20% de un Proyecto formativo que había solicitado en 1988 por un importe de unos 66.000.000 pts cuando el proyecto viniera aprobado, lo que no ocurrió por venir denegado.

      En el mes de junio de 1989, E. S. abordó a F. R. en la Dirección Provincial del INEM en Huelva y le dijo que había hecho las cuentas y había ganado mucho dinero en los años 1988 y 1989, que la cantidad que le entregó en 1988 era una limosna y que necesitaba dinero para comprarse un coche nuevo, negándose en principio de nuevo a entregarle cantidad alguna a F. R., pero como E. le insistiera acudiendo de forma continuada al centro y F. se hiciera el mismo razonamiento anterior, acabó por entregarle el día 17 de julio 1.000.000 pts, que sacó por medio de un talón contra la c/c núm.

      2550027 de la Agencia urbana número 2 del Banco de Santander en Huelva, sito en el Paseo de la Independencia número 17 de la que era titular.

      Entre los días 10 al 25 de enero de 1990, E. le comunicó a F. R. que podía conseguir más cursos de una nueva programación que iba a haber ese año, pero que tendría que entregar el 20% del importe de la subvención contestándole F. que se estaban pasando, y negándose a entregar cantidad alguna sin que volviera E. a insistirle por iniciarse las diligencias policiales origen de estas actuaciones el siguiente día 5 de febrero.

      El día 6 de febrero de 1990 E. se personó en el centro de F. R. para preguntarle por la postura que iba a adoptar ante la Policía y el día 8 del mismo mes, despúes de que F. prestara su declaración ante la policía, E. G. se entrevistó con éste en la Plaza de San Pedro de esta ciudad, para pedirle que cambiara su declaración, entrevista que fué grabada por F. y que entregó, junto con su transcripción, a un inspector del INEM quien las hizo llegar a la Policía Judicial.

      Durante los periodos de tiempo que se indican anteriormente, el acusado E.S.V. era el "Promotor" asignado por la dirección Provincial del INRM, para los centros Academia Nuevo Andevalo y academia Técnica La Merced.

      F.L.V.M. y el acusado F. R.P. pusieron en conocimiento del Director Provincial de Trabajo en Huelva los anteriores hechos, celebrando para ello varias entrevistas con él, que motivaron que este último solicitara la intervención del Grupo de Investigación de la Seguridad Social de la Policía Judicial, con el que colaboraron para el esclarecimiento de los hechos cuando posteriormente se iniciaron las diligencias policiales.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido 1.- ABSOLVER a F. R.P. y J.M.G.B. de los delitos de cohecho de que venían acusados respectivamente por el Ministerio Fiscal, con cesación de medidas cautelares personales y reales acordadas, con archivo de piezas correspondientes y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.- 2.- ABSOLVER a E. J.S.V.

   y J.A.C.N. de los delitos de extorsión y amenazas de que venían acusados por la representación procesal de F.L.V.M. y CONDENAR al primero de ellos como autor de un delito de cohecho y otro continuado de la misma clase, a las penas de PRISION MENOR DE NUEVE MESES y MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago, e inhabilitación especial para cargo público durante seis años y un día por el primer delito y por el segundo delito a las penas de PRISION MENOR DE UN AÑO, MULTA DE UN MILLON TRESCIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, e INHABILITACION ESPECIAL para cargo público durante siete años, y comiso de la cantidad de un millón trescientas mil pesetas recibidas y CONDENAR a J.A.C.N.

   como autor de un delito de cohecho a la pena de PRISION MENOR DE OCHO MESES, MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de cuarenta dias en caso de impago e INHABILITACION ESPECIAL para cargo público durante seis años y un día, y a las accesorias de suspensión para cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad, y al pago de l mitad de las costas procesales, por mitad e iguales partes.

   Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el instructor y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que han estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los recurrentes E.J.S.V.

   y J.A.C.N., basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   RECURSO DE E.J.S.V..

   PRIMERO.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Criminal, a través del que se denuncia la indebida aplicación del art.

   385 en relación con el art. 396, ambos del derogado Código Penal 1973.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, por el cauce e del art. 849.1º de la L.E.Criminal, a través del que se denuncia la inaplicación del art. 390 del derogado Código Penal, 1973 en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 9/1991 de 22 de marzo.

   RECURSO DE J.A.C. N.

   PRIMERO.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Criminal, a través del que se denuncia la indebida aplicación del art.

   385 en relación con el art. 396 ambos del derogado Código Penal 1973.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Criminal, a través del que se denuncia la inaplicación del art. 390 del derogado Código Penal 1973, en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 9/1991 de 22 de marzo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el recurso a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre del presente año.

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de cohecho de los arts. 385 y 389 en relación con el art. 396 del Código Penal de 1973, por ser más favorable la aplicación de dicho texto legal que la del Código Penal vigente, condenando además al acusado E.S.V. como autor de otro delito continuado de cohecho de los arts. 385 y 389 en relación con el art.396 y 69 bis, con aplicación del art. 393 del mismo texto legal. Frente a ella se alzan los recursos de ambos condenados, fundados en dos motivos por infracción de ley.

RECURSO DE E.J.S.V.

SEGUNDO.- El primer motivo de este recurso, por el cauce del art.

849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación el art. 385 en relación con el art. 396 ambos del Código Penal de 1973.

Estima el recurrente que aún reconociendo la realización de un delito de cohecho en cuanto que solicitó y obtuvo dádivas por la ejecución de actos impropios relativos al ejercicio de su cargo, no cabe calificar estos actos como integradores del delito de malversación del art. 396 del Código Penal anterior pues el recurrente no tenía los caudales públicos a su disposición por razón de sus funciones y en consecuencia no podía aplicarlos a usos propios e incurrir en el tipo delictivo citado.

El motivo carece totalmente de fundamento. El relato fáctico describe una maquinación fraudulenta para desviar hacia el acusado y otros funcionarios los fondos públicos encomendados al servicio en el que estaban integrados, fondos destinados a fomentar la formación ocupacional. Conforme al relato fáctico el acusado no se limitó a solicitar una participación del 20% en las subvenciones oficiales que se concedían para la celebración de Cursos a un Centro Colaborador, prometiendo su contribución para que le fuesen concedidas a dicho Centro nuevas subvenciones y amenazando con perjudicarle en caso contrario impidiendo la concesión de nuevas subvenciones, provocando inspecciones, reteniendo las cantidades de las subvenciones o suspendiéndoles los Cursos ya concedidos, tal y como consta expresamente en el relato fáctico, lo que en sí mismo ya implica la ejecución de actos delictivos de prevaricación, sinó que llegó a constituir una Sociedad para canalizar la percepción - y en definitiva apropiación- de una parte considerable de los fondos destinados a subvencionar la formación ocupacional, que de esta forma se desviarían de su destino legal, beneficiando directamente a los funcionarios del servicio encargado de su administración, entre los que se encontraba el recurrente.

No cabe apreciar, en consecuencia, infracción legal alguna en la calificación efectuada por la sentencia de instancia, que sanciona los hechos de forma benevolente en relación con la especial gravedad de las conductas objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Criminal denuncia la inaplicación del art. 390 del Código Penal 1973. Se plantea el motivo subsidiariamente, para el supuesto de que el primero sea desestimado, y pretende que se califiquen los hechos acreditados como integradores de este tipo delictivo más favorable.

El motivo carece de fundamento. La desestimación del primer motivo conlleva precisamente la convalidación del criterio calificador del Tribunal de Instancia, y si los hechos están correctamente calificados como delitos del art. 385 del Código Penal 73, ha de concluirse necesariamente que el art. 390 no resultaba aplicable.

RECURSO DE J.A.C.N.

CUARTO.- los dos motivos de recurso de este condenado, formulados por la misma representación procesal del anterior, se limitan a reproducir la argumentación jurídica del recurso del otro condenado, ya analizada y desestimada en los fundamentos jurídicos precedentes.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por E.J.S.V. y J.A.C.

N., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sec.2ª), imponiéndoles las costas del presente procedimiento por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a dichos recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.