Las prácticas comerciales engañosas en la directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales
| Autor | José Massaguer Fuentes |
| Cargo | Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad Pompeu Fabra y Profesor del Instituto de Empresa. |
| Páginas | 13-25 |
Jos Massaguer Fuentes
Abogado * Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad Pompeu Fabra y Profesor del Instituto de Empresa.
1 · INTRODUCCIÓN
La reciente aprobación y entrada en vigor de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») constituye un notable desarrollo de la acción legislativa comunitaria contra la competencia desleal.
El nivel de armonización existente en esta materia distaba de ser satisfactorio por la acción legislativa comunitaria anterior. Y ello, ciertamente, no puede extrañar, toda vez que sólo se habían abordado algunos aspectos, sin duda importantes, pero en todo caso parciales: en particular, se había tratado, con carácter general o transversal, sólo de ciertas prácticas publicitarias (publicidad engañosa y comparativa por medio de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa) y, con carácter sectorial, sólo de la publicidad y comunicaciones comerciales difundidas a través de ciertos medios de comunicación (televisión e Internet por medio de la llamada Directiva sobre televisión sin fronteras y de la Directiva sobre el comercio electrónico) o sólo de las concernientes a la promoción de ciertos productos o servicios (como bebidas alcohólicas, en la propia Directiva sobre televisión sin fronteras; productos del tabaco, en la Directiva sobre publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco; o medicamentos, en la Directiva sobre publicidad de medicamentos de uso humano). E incluso en algunos casos se había hecho por medio de normas que establecieron una armonización de mínimos, como sucedió en relación con la publicidad engañosa. No puede extrañar, por ello, que la legislación de los Estados miembros contra la competencia desleal presentara notables diferencias, tanto en su orientación y sistema como en el tratamiento sustantivo de las prácticas. Diferencias que son ciertamente adecuadas para distorsionar la competencia en el mercado interior y obstaculizar su buen funcionamiento.
A este estado de cosas trata de poner fin la Directiva, cuyo ámbito de aplicación, no obstante, se limita a las prácticas comerciales realizadas por las empresas en sus relaciones con consumidores que perjudiquen directamente sus intereses económicos. En particular, la Directiva consta de un preámbulo (compuesto por veinticinco considerandos), veintiún artículos y dos anexos. Sus preceptos se agrupan en cuatro capítulos, dedicados a las disposiciones generales, a las prácticas comerciales desleales, a los códigos de conducta, y a los remedios y sanciones, así como a la modificación de ciertas directivas que versan sobre materia relacionada con la propia Directiva. En particular, la Directiva establece una prohibición general de las prácticas comerciales desleales (artículo 5 de la Directiva), llamada a operar como cláusula general en el ámbito armonizado y a sustituir a las vigentes en las legislaciones internas, desarrollada y concretada para las prácticas comerciales engañosas (artículos 6 y 7 de la Directiva) y las prácticas comerciales agresivas (artículos 8 y 9 de la Directiva).
En conjunto, la Directiva se separa del régimen vigente en nuestro ordenamiento interno en aspectos sistemáticos y formales así como también, en una menor medida aunque no por ello irrelevante, en aspectos sustantivos. Uno de estos aspectos es el que concierne al tratamiento de las prácticas comerciales engañosas, que actualmente establecen el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal, los artículos 4, 5 y 7 de la Ley General de Publicidad y el artículo 8 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como de forma indirecta en algunas de las prohibiciones y limitaciones de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista sobre modalidades de promociones y ventas. A continuación se efectuará un primer análisis de las prohibiciones establecidas por la Directiva para las prácticas comerciales engañosas. Antes se examinará, de forma breve y sólo en la media precisa para el objeto de este trabajo, algunas cuestiones generales, como son el ámbito de aplicación de la Directiva y sus principios generales.
2 · ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA
El ámbito o materia objeto de la armonización que establece la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales son las prácticas comerciales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores (artículo 3.1 de la Directiva) que perjudiquen de forma directa sus intereses económicos (artículo 1 de la Directiva).
Las prácticas comerciales son actos, omisiones, conductas, manifestaciones y comunicaciones comerciales, incluidas la publicidad y la comercialización, directamente relacionados con la promoción, venta o suministro de productos (artículo 2 d) de la Directiva), esto es, de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles y los derechos y obligaciones (artículo 2 c) de la Directiva). Las prácticas comerciales se han definido, por tanto, en términos objetivos y funcionales, en particular, mediante una relación de las actuaciones en que pueden consistir (actos, omisiones, conductas, manifestaciones y comunicaciones comerciales, incluidas la publicidad y la comercialización) y su ulterior individualización por medio de la especificación de su efecto práctico o función (relación directa con la promoción, venta o suministro de productos). A estos efectos, por tanto, ninguna relevancia ha de atribuirse a la intención, finalidad o propósito práctico perseguido con la realización de aquellas actuaciones, y en especial a circunstancias tales como la obtención de un lucro.
Por otra parte, la Directiva es de aplicación a las prácticas comerciales realizadas por las «empresas» en sus relaciones con los consumidores (artículo 3.1 de la Directiva). Así, los destinatarios de la regulación son las empresas. A pesar de ello y de que también son los «sujetos» que realizan las prácticas comerciales que se definen en su artículo 2 d), su lugar entre las definiciones del artículo 2 de la Directiva ha sido ocupado por la noción de «comerciante», que aparece como sujeto activo de las prácticas comerciales en la definición de «prácticas comerciales de las empresas» y es objeto de una definición propia en el artículo 2 b) de la Directiva. En particular y a estos efectos, las empresas o comerciantes son personas físicas y jurídicas que realizan prácticas comerciales con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como las personas que, sin ejercitar por sí estas actividades o ejercitándolas en un ámbito distinto, realizan esas conductas en nombre o por cuenta de una empresa (art. 2 d) de la Directiva). En el otro polo de la relación establecida mediante una práctica comercial se han de encontrar consumidores. En particular, son consumidores las personas físicas que, en el contexto de una práctica comercial, actúan con un propósito no relacionado con una actividad económica, negocio, oficio o profesión (artículo 2 a) de la Directiva), que habrá de entenderse en el sentido de que no han de utilizar o de otro modo aplicar o aprovechar el producto al que se refiere la práctica en el marco de una actividad económica, negocio, oficio o profesión (propios o del sujeto en cuyo nombre o por cuya cuenta se actúa).
Finalmente, la armonización no se extiende a todas las prácticas comerciales realizadas en la relación entre empresas y consumidores, sino sólo a aquellas que perjudiquen o puedan perjudicar de forma directa los intereses económicos de los consumidores (artículo 1 in fine de la Directiva), que en este contexto son los relativos a la adopción de decisiones sobre transacciones económicas y, en particular, la autonomía y racionalidad de sus decisiones de mercado (véase Cdos. (6) y (7) del Preámbulo y artículo 2 e) de la Directiva). En consecuencia, la protección de la salud y seguridad de los consumidores queda fuera del ámbito de finalidades de la Directiva y, de forma consecuente, escapan a él las prácticas comerciales de las empresas que puedan comprometer estos intereses (sin comprometer al tiempo directamente también sus intereses económicos).
3 · PRINCIPIOS GENERALES
La Directiva sobre las Prácticas Comerciales Desleales tiene su fundamento jurídico-formal y material en el artículo 95 del Tratado de la Comunidad Europea, por lo que es una medida para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior, orientada a la eliminación de los obstáculos a las actividades transfronterizas relacionadas con el comercio de mercancías y servicios y con la libertad de establecimiento, así como a la eliminación de las distorsiones de la competencia que derivan de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros en esta materia (vid. Cdos. (3) a (5) del Preámbulo de la Directiva). Sin perjuicio de lo anterior, la Directiva se halla decisivamente vinculada a la política de protección de los intereses de los consumidores. Y así se advierte, en particular, tanto en la definición de su ámbito objetivo de aplicación como en la misma orientación de su regulación y en la construcción sustantiva de sus prohibiciones. De la prioridad que ha merecido este planteamiento da buena cuenta el realce que se le ha concedido en su Preámbulo, que comienza declarando la existencia de una relación entre su contenido y los objetivos del artículo 153 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, seguidamente, recoge abundantes referencias a la tutela de los intereses de los consumidores, significativamente en los pasajes que de una forma más directa explican la política-legislativa de la Directiva (cfr. Cdos. (5) a (8) y (11) del Preámbulo de la Directiva) y el sentido de sus disposiciones sustantivas (cfr. los Cdos. (13), (14), (16), (18) o (19) del Preámbulo de la Directiva). Y esta prioridad...
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