Positivismo jurídico y control de constitucionalidad
| Autor | Claudina Orunesu |
| Páginas | 213-269 |
CAPÍTULO IV
POSITIVISMO JURÍDICO Y CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD
1. UN REPLANTEO PARA EL POSITIVISMO JURÍDICO
derecho constitucional, se ha popularizado la idea de que los Estados contem-
-
cia constitucional, presentan una complejidad tal que demanda nuevas
aproximaciones teóricas. En este marco se ha sostenido que el constituciona-
lismo contemporáneo constituiría un desafío para el positivismo jurídico.
Así, según FERRAJOLI el constitucionalismo podría concebirse «—tal como se
la generalización de las constituciones rígidas y, en perspectiva, en el derecho
internacional con la sujeción de los Estados a las convenciones sobre de-
rechos humanos— como un nuevo paradigma producto de la transforma-
ción interna del paradigma paleo-positivista». Para ZAGREBELS KY el positi-
vismo jurídico ha «perdido su razón de ser a causa del cambio de las
. Michel TROPPER ha
dicho que «es claro que el positivismo [...] resulta del todo incompatible con
1 En la teoría jurídica europea a menudo se encuadra a aquellas doctrinas que plantean una revisión de
los postulados del positivismo a partir de las características del constitucionalismo contemporáneo bajo el
rótulo «neoconstitucionalismo» y en él quedarían subsumidos autores como ALEXY, HABERMAS y ZAGREBEL-
SKY, entre otros (cfr. IGLESIAS VILA, 2005: 77). Para un análisis del neoconstitucionalismo véase COMANDUC-
CI, 2002. Para un panorama sobre este tipo de objeciones al positivismo jurí dico véase también PRIETO
SANCHÍS, 1997.
2 FERRAJOLI, 1998: 52.
3 ZAGREBELSY, 1992: 41.
214 CLAUDINA ORUNESU
el constitucionalismo». Asimismo el profesor ATIENZA ha sostenido que «el
Estado constitucional, en cuanto fenómeno histórico, [...y] el constituciona-
lismo, en cuanto teoría, constituye[n] el núcleo de una nueva concepción del
Derecho que […] no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico». Por
otra parte, MORESO-
ma de positivismo «apta para ofrecer una versión plausible de los ordena-
mientos jurídicos de las democracias constitucionales [...] para enfrentarse al
indudable hecho de que las constituciones de dichos ordenamientos jurídicos
incluyen constantes remisiones a estándares morales».
toma de posición respecto de la conexión entre el derecho y la moral, en una
primera aproximación, con la idea de que la determinación de aquello que es
derecho no depende de su adecuación a la moral, que el determinar si una
norma es jurídicamente válida no depende de sus méritos morales sino de sus
fuentes. El positivismo de tradición hartiana se caracteriza por sostener las si-
guientes tesis:
i) La tesis de las fuentes sociales: la existencia y el contenido del derecho
-
mas jurídicas implica conocer ciertos hechos sociales que dan lugar a la crea-
ción de derecho.
ii) La tesis de la separación: la validez de una norma jurídica no implica
necesariamente su validez moral y viceversa. Una norma no es jurídicamente
válida por el mero hecho de ser moralmente aceptable, y del hecho de que una
norma sea inmoral no se sigue que ella no sea jurídicamente vinculante.
iii) La tesis de la discrecionalidad: las normas jurídicas válidas no regulan
en forma clara todo posible comportamiento. Cuando el derecho es indetermi-
nado, los jueces tienen discrecionalidad.
La principal característica del positivismo es que intenta dar cuenta del
derecho en término de hechos sociales. En la versión de HART, el derecho es
posible por una práctica común y convergente, similar a una convención. Esa
práctica debe cumplir dos condiciones: la obediencia hacia las reglas de con-
ducta válidas según el criterio de validez último del sistema y la aceptación de
las reglas como pautas o criterios críticos de conducta comunes para el grupo.
punto de vista interno. El
4 TROPPER, 1984: 205. TROPPER hace aquí referencia al positivismo jurídico entendido según los tres
sentidos señalados por BOBBIO: como teoría del derecho, como ideología del derecho y como método de
análisis del derecho (cfr. BOBBIO, 1979).
5 ATIENZA, 2007: 13.
6 MORESO, 2002: 93-94. En el mismo sentido MORESO, 2004b, y WALUCHOW, 1994.
7 Sigo aquí la caracterización brindada en MORESO, 2002a: 94.
8 Cfr. HART, 1961: 145.
9 Cfr. ibid.: 70-77.
POSITIVISMO JURÍDICO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 215
hecho social relevante sería justamente la existencia de una práctica por parte
de las autoridades de establecer y usar los criterios de validez jurídica del sis-
tema.
Las constituciones contemporáneas, como se indicara en el capítulo I, se
caracterizan por la enumeración de una serie de principios de gobierno y dere-
chos básicos, expresados en cláusulas abstractas y generales. Para ciertos auto-
res, muchas de estas cláusulas incorporarían valores y principios morales en el
derecho. De manera que parecería que el propio derecho, especialmente la
constitución, en ocasiones haría depender la validez jurídica de las normas in-
feriores de consideraciones morales. También se ha sostenido que, dada la
parte de los jueces del control de constitucionalidad constituiría una práctica
. Estas
características de los sistemas constitucionales, de acuerdo con las cuales la
-
lido, serían un indicio de que las tesis que tradicionalmente ha sostenido el
de forma satisfactoria de las prácticas existentes en los sistemas jurídicos así
sustancialmente. Objeciones semejantes pueden considerarse parte de un argu-
mento más general según el cual nuestras prácticas jurídicas revelarían que no
.
Sin duda el pionero de esta línea de objeciones hacia el positivismo jurídico
es Ronald DWORKIN, quien desde sus primeros trabajos ha desarrollado una
larga cruzada contra el positivismo jurídico. Las tesis centrales de su crítica
originaria al positivismo podrían esquematizarse del siguiente modo:
a) El derecho no sólo está compuesto por reglas, esto es, normas en la que
pueden individualizarse todas sus condiciones de aplicación y que resultan
normas a las que denomina «principios».
b) Como el derecho está conformado por reglas y principios, no existe la
discrecionalidad judicial. Los jueces siempre resultan orientados al menos por
principios, los cuales, aunque no determinan una decisión del modo en el que
10 Cfr. ibid.: 146.
11 Cfr., por ejemplo, CELANO, 2004; MORESO, 2002a; WALUCHOW, 1994 y ZAGREBELSKY, 1992, entre
otros.
12 Cfr., por ejemplo, ALEXY, 1986; DWORKIN, 1997; NINO, 1994 y WALUCHOW, 1994.
13 BAYÓN ha denominado a esta objeción contra del positivismo jurídico argumento del contraste con
la práctica (cfr. BAYÓN, 2002: 57). Algunos ejemplos de esta forma de argumentación pueden encontrarse
en GARZÓN VALDÉS, 1990 y 1998; GOLDSWORTHY, 1990; MAZZARESE, 2007; POSTEMA, 1996 y WALUCHOW,
1994. Véase también NAVARRO, 2001 quien la analiza bajo el nombre de tesis de la autodestrucción del po-
sitivismo.
14 Cfr. DWORKIN, 1977.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba