Pluralismo normativo, soberanía y diversidad cultural
| Autor | Pilar Allegue Agüete |
| Cargo | Universidad de Vigo |
| Páginas | 169-184 |
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Cláusula salvatoria
«que el político práctico sea consecuente en caso de conflicto con el teórico, y no pretenda ver peligro alguno para el Estado en las opiniones de éste -político teórico-, aventuradas al azar y manifestadas públicamente, pues suele desdeñar al teórico, cuyas hueras ideas, según el político práctico, no ponen en peligro al Estado que debe arrancar de principios empíricos... sin que el político de mundo le haga ningún caso» 1.
E. Kant: La paz perpetua, 1795
Este trabajo pretende señalar el problemático encuentro desde la perspectiva cultural de diversas normativas jurídicas en un mismo ámbito territorial y temporal. Su necesaria convivencia como exigencia de una ciudadanía democrática que tiene que conjugar el asimétrico encuentro entre reglas y principios -explícitos o implícitos- 2.Page 170
Elementos integrantes de la diversidad cultural de un estado plurinacional en el que cada día es mayor el número de inmigrantes con sus propios códigos. Nos hallamos, por otro lado, en un estado de derecho constitucional cuya norma superior garantiza el pluralismo cultural, como ha defendido el profesor Jesús Prieto 3. Sin embargo, nos preguntamos: ¿una concepción del derecho normativista monista atiende las demandas sociales?, o bien, lo que ha llamado Corsale (anteriormente Ehrlich) «derecho viviente» -como conjunción de reglas jurídicas y actores sociales que le dan vida- ¿resuelve los conflictos sociales con mayor justicia? 4. El pluralismo jurídico en una sociedad en la que existen diversas culturas, aparece como una alternativa que puede responder a algunas de las cuestiones que plantean la convivencia de diferentes culturas, religiones e, incluso, costumbres sociales.
Primeramente, pues, delimitamos el término pluralismo jurídico desde un concepto de derecho, entendido como sistema de garantías tal como lo ha expuesto y defendido el profesor Luigi Ferrajoli5.
En segundo lugar, tratamos el término soberanía en relación con el pluralismo normativo 6, pues así como la soberanía fue pilar fundamental y característico del Estado de Derecho moderno y hoy se encuentra muy cuestionado -hasta tal punto que hablamos de soberanía compartida, porque ha perdido su carácter dogmático de «supremacía política»-, nos planteamos análogamente si el Derecho que tuvo como fuente única de la ley al estado es hoy, al igual que la soberanía desde una perspectiva política, un término revisable y caduco desde el punto de vista jurídico, porque su monolitismo (monismo) puede también estar en crisis.
Los interrogantes que pueden surgir son numerosos, pero a nosotros aquí nos interesa preguntarnos ¿hasta qué punto el normativismo monista es socialmente justo? La afirmación de Sousa «todo el derecho es contextual» significa que la juridicidad no puede remitirse a un tiempo ni espacio abstractos, sino que debe encontrarse en un contexto con un tiempo y un lugar que generan unas relaciones intersubjeti-Page 171vas específicas7. El mismo autor ha señalado como la formalización de la justicia a través de la atribución al estado del monopolio de esta justicia es la innovación jurídica de la modernidad y no admite mediaciones 8. Sin embargo, en una sociedad compleja como la actual esta concepción es problemática.
En tercer lugar, concluiremos relacionando algunos elementos del pluralismo normativo jurídico con la pluralidad cultural.
La tensión puede encontrarse en el desnivel existente entre la validez y la eficacia de la ley como defensa de los derechos fundamentales, en el papel de la jurisprudencia como intérprete de una constitución con valores, no como aplicadora rígida de una validez formal y, además, en la necesidad perentoria de construcción, desde un respeto irrenunciable a la diferencia, de un derecho positivo -con garantías- universal defensor de los derechos fundamentales, tal como defiende con impenitente constancia y rigor el profesor Luigi Ferrajoli.
Según Corsale, el término pluralismo jurídico ha sido utilizado en diversos contextos disciplinarios y en ámbitos de tradiciones culturales distintas y a las aportaciones de los antropólogos jurídicos y contribuciones de los años setenta de Gilissen9, Vanderlinden o bien Hooker10han precedido, alrededor de los años cincuenta, los debates, por un lado, de Romano, Ehrlich, Sforza o Gurvitch; y, del otro, los de Kelsen y la gran mayoría de los juristas 11. Sin embargo, para Corsale, la discusión era más sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídicos que acerca del pluralismo como modelo. El mismo autor señala que debemos tener en cuenta que la pluralidad es un hecho, mientras que el pluralismo es un modelo 12.
En una sociedad compleja 13como la actual el pluralismo normativo significa, por una parte, interrelación de ordenamientos coinciden-Page 172tes en el tiempo y en un mismo lugar. Es una realidad que cuestiona, como afirma Lumia, tanto el mito del universalismo como el dogma del estatalismo, el cual no reconoce otro derecho que aquel que dimana del Estado 14. Por otra, la pluralidad social está integrada, hoy, por grupos sociales residentes en un mismo Estado pero funcionando con diferentes normas y principios. Existe una pluralidad funcional. La presencia de diversos ordenamientos jurídicos, la mezcla de principios y normas, es, por tanto, consecuencia del protagonismo de la pluralidad social. De tal manera que, la convivencia de distintas comunidades y culturas en un mismo marco político pone en relación diferentes sistemas normativos. Según R. Soriano son tres las razones que explican el hecho de que las teorías pluralistas apareciesen con tanta fuerza: la primera es la presión contra el derecho estatal de las comunidades étnicas y de los colectivos sociales marginados; la segunda, el mayor conocimiento de las culturas jurídicas existentes en el mundo y, la tercera, es la mayor sensibilidad de políticos y juristas ante la diversidad cultural y jurídica 15. De forma que frente a la concepción clásica occidental de unidad del ordenamiento estatal, incluso unicidad en muchos casos, consideramos un hecho la pluralidad normativa y la existencia de diferentes fuentes que deben ser contempladas para evitar, o resolver, las lagunas objetivas que se pueden manifestar como una libertad no protegida.
En el siglo XIX el historicismo jurídico entiende que el Derecho es producto de cada pueblo o nación, hasta tal punto que el Derecho único y universal se considera un disparate teórico. Esta tesis ha sido defendida, consecuentemente, por el positivismo jurídico que considera que el Derecho es producto del soberano. Señala N. Bobbio que donde existe un poder soberano existe un Derecho y, por tanto, «hay tantos Derechos, diferentes entre sí, cuanto poderes soberanos y éstos son múltiples e independientes». De la desaparición del poder teológico del universo se deriva como consecuencia inevitable el pluralismo jurídico16. Históricamente se ha identificado pluralidad con pluralismo. Para N. Bobbio, la relación de pluralidad normativa puede tener cuatro formas: la supraestatal y la colateral, las cuales pueden comprender el Derecho Comunitario, el internacional e, incluso, el de la Iglesia; la infraestatal, propia de las asociaciones, y la antiestatal, producto de sectas y organizaciones ilegales 17. En las tres primeras modalidades existen, a nuestro entender, relaciones de superposición jerarquizadas entre diferentes sistemas normativos, característica propia de la pluralidad jurídica para Boaventura de Sousa Santos, quien la diferencia dePage 173la interlegalidad definida como el «entrecruzamiento de diferentes órdenes normativos» 18, propia del pluralismo normativo. En los estados constitucionales de derecho europeos los conflictos derivados de una pluralidad normativa jerarquizada no parecen reclamar de igual manera nuestra atención que el encuentro problemático de normas y principios actuantes en una sociedad multicultural. De tal manera que en los estados de la UE existe una doble confluencia. Desde arriba, la tendencia a la universalización entendida no desde el derecho natural, sino desde la constitución en común de un ordenamiento jurídico internacional, en primer lugar el de la ONU y, en segundo lugar, la normativa de la UE. Desde abajo, la convivencia compleja entre normas y principios que no llegan a constituir, propiamente, un sistema normativo, pero que en la realidad entremezclan consideraciones morales, valores o usos sociales propios de otras etnias o culturas, componentes inevitables de estados plurinacionales en los que cada día es mayor la presencia de inmigrantes y a los que, si no queremos reducirlos a extranjeros, desde un punto de vista democrático sus derechos deben ser recogidos y garantizados como derechos de minorías para los cuales la regla y principio de mayoría 19puede resultar insuficiente porque no daría respuesta a la situación de complejidad social.
Desde el punto de vista positivista la existencia de diferentes órdenes normativos 20; es decir, la pluralidad normativa, significa verticalmente la superposición del derecho local, autonómico, nacional, comunitario e internacional; y que las relaciones de pluralidad son, en este sentido, débiles o de segundo grado, según denominación de Soriano21, porque las jerarquías están reconocidas y formalizadas. Pero, al mismo tiempo, existe otra pluralidad normativa -propiamente pluralismo- que yo llamaría horizontal, funcional, en la que no están establecidas dependencias ni jerarquías claras. Se trata de una relación fuerte o de primer grado en la que se entrecruzan reglas y principios22-principios en el sentido de Larenz 23y de Dworkin 24y no de Hart25, ni de Alexy26- que, si los entendemos como derechos de minorías, pueden cuestionar en suPage 174 relación con el poder el sistema...
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