STS, 21 de Febrero de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 11 de febrero de 2003, auto en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 643 de 2002 , por el que, estimando la petición formulada por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, ordenó suspender provisionalmente, mientras se sustancia el pleito principal, la ejecutividad del Acuerdo de fecha 6 de julio de 2002, del Ayuntamiento de La Oliva, por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle "Vista del Mar de la Oliva S.L." en desarrollo de la modificación parcial de la 4ª y 5ª Etapa del Plan Parcial Especial Corralejo-Playa.

Dicha resolución se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Lo cierto es que esta Sala, por auto de 4 de octubre de 2002 (RCA nº 371/02 ), desestimó la solicitud de tutela cautelar respecto a la aprobación inicial del Estudio de Detalle, cuya aprobación definitiva es objeto del presente recurso, y lo hizo en base a considerar que no era posible examinar, en vía del incidente cautelar, el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho en la posición de la Administración demandada en orden a adoptar la decisión de suspensión de la ejecutividad de la tramitación del instrumento de planeamiento urbanístico, habiéndose empleado por la partes, en lo sustancial, los mismos argumentos, si bien aquí no se discute la posible inadmisibilidad del recurso por dirigirse frente a un acto de trámite (que había planteado la Administración demandada en el ya resuelto)».

La Sala de instancia explica las razones de su decisión con los razonamientos recogidos en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido, en el que se declara: «Ahora bien, consideramos, en este momento, a la vista de las alegaciones de las partes, que debemos cambiar el criterio, y que, aunque sea a los efectos de esta pieza separada, es posible, con los datos con los que se cuenta, proclamar que el Plan Parcial, que desarrolla el Estudio de Detalle, establece un uso alojativo turístico que es incompatible con la suspensión de su tramitación que exige el artículo 4.1 de la Ley 6/01 , a cuyo fin la referencia a "edificación abierta de hostelería", sólo puede entenderse como tal actividad alojativa turística, tal y como se desprende de la memoria y documentación gráfica del Plan Parcial en donde se hace referencia a "uso residencial turístico", cuya única interpretación posible es como uso alojativo de esta clase. Por otra parte, si bien es cierto que la Ley suspende temporalmente las determinaciones relativas al uso turístico de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística (art. 2.1), así como la aprobación de los Planes Generales de Ordenación y Normas Subsidiarias (art. 3.1), y la tramitación del planeamiento urbanístico de desarrollo (art. 4.1), no es menos cierto que cada precepto de la nueva ley viene acompañado de actuaciones excepcionales del régimen de suspensión y de determinaciones de uso turístico no afectadas. Ahora bien, es precisamente la Administración demandada (que aprobó el Estudio de Detalle) la que tiene que acreditar que, en este caso concreto, estamos ante un uso alojativo turístico en un planeamiento de desarrollo que está exceptuado de la suspensión de la tramitación establecida ex lege, con carácter general, o, en su caso, que el planeamiento general no permitía dicho uso, lo cual, de ser así, también llevaría a la suspensión de la ejecutividad del acto pues estaríamos ante un planeamiento de desarrollo sin cobertura en el planeamiento general o, en terminología de la ley, sin ajustarse a sus determinaciones (art. 31.2 in fine LOTC-ENP ). Lo contrario, esto es, exigir la prueba de la excepción a quien acciona en defensa del cumplimiento del marco legal -y no a la autora del acto- es contraria a la más elemental lógica procesal y a los elementales principios rectores de la prueba, aunque sea en vía de un incidente cautelar. No debe olvidarse, tampoco, que el Estudio de Detalle aparece siempre limitado por el marco de los Planes Generales y de los Planes Parciales y Especiales, por lo que la determinación de uso alojativo de estos determina el contenido del primero, en tanto en cuanto nunca podrán modificar el destino urbanístico del suelo (art. 38.2 a) LOTC-ENP ), lo que es un argumento más de cara a la adopción de la tutela cautelar. Y, por último, en cuanto a la interpretación sostenida por el Ayuntamiento en orden a que la ley no suspende, sin más, la tramitación del planeamiento urbanístico de desarrollo en cualquier caso en el que el planeamiento general permita el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente, sino tan sólo aquellos que en desarrollo de las previsiones turísticas para un determinado sector se pretendan aprobar, modificar o revisar, carece de mayor relevancia en el caso, pues, como vimos, el planeamiento parcial, del que trae causa el Estudio de Detalle, sí establece ese uso alojativo incompatible con los designios de la Ley, por lo que, acreditado dicho uso en el Plan Parcial, no cabe otra consecuencia que entender que debe suspenderse la tramitación del Estudio de Detalle, bien entendido que lo dicho es siempre a los solos efectos de este incidente y sin prejuzgar lo que puede ser la cuestión de fondo».

Termina el Tribunal "a quo" concretando los argumentos por los que accede a la medida cautelar interesada, al declarar que: «Procede, por tanto, la estimación de la petición cautelar en tanto en cuanto la posición de la Administración demandante viene avalada por un "fumus boni iuris", cuya relevancia en la ponderación de los intereses enfrentados ( art. 130.1 LJCA ) obliga a dar preferencia a los generales que representa frente a los, también generales, de la Administración demandada, además de que, no aceptar la opción por la tutela cautelar, podría conllevar un grave perjuicio a los intereses generales (art. 130.2 LJCA ) en tanto en cuanto, aparentemente, estamos ante la tramitación de un instrumento de planeamiento con determinaciones de uso turístico que el legislador canario quiso suspender temporalmente».

Notificada la referida resolución a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por interpuesto contra ella recurso de súplica, del que se dio traslado al representante procesal de la Administración solicitante de la medida cautelar, que se opuso al indicado recurso, el que fue desestimado por auto de fecha 3 de octubre de 2003 .

La Sala de instancia justifica la desestimación del recurso de súplica con los argumentos recogidos en los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de su referido auto, que son del tenor literal siguiente: «Se dan por reproducidos los argumentos fáctico-jurídicos del auto de esta Sala de 11 de febrero de 2003 , en motivación por remisión que, conforme a la Doctrina del Tribunal Constitucional, es bastante para entender cumplida dicha exigencia constitucional en la presente resolución. Al respecto, toda la argumentación del Ayuntamiento en el escrito de recurso de súplica se dirige a cuestionar lo que considera injustificable cambio de criterio de la Sala y a poner de relieve que faltaban datos para deducir, a los efectos de esta pieza separada de medidas cautelares, que el Estudio de Detalle, en cuanto desarrolla el Plan Parcial, quedase comprendido en el ámbito de la suspensión temporal de la tramitación contenida en el artículo 4.1 de la Ley 6/01 , por permitir el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente. Sin embargo, considera este Tribunal que dio respuesta motivada al cambio de criterio, más cuando, aunque en relación con el mismo instrumento de planeamiento, el recurso y la pieza separada que nos ocupa se refieren a un acto en un momento posterior de la tramitación (aquí se examina la aprobación definitiva del Estudio de Detalle y entonces se examinó la aprobación inicial). Es más, incluso el cambio de criterio en relación a un mismo acto ha sido reconocido por la doctrina jurisprudencial como posible siempre que se motiven y expliquen las circunstancias que llevan a la nueva conclusión y creemos que, en el caso, se ha llevado a cabo dicho razonamiento lógico. Por otra parte, en cuanto a esa posible falta de datos en poder del Tribunal para la adopción de la decisión, en el auto recurrido éramos conscientes de que, ciertamente, en el estrecho cauce del incidente está Sala no disponía de excesivos datos objetivos. Ahora bien, lo que es indudable es que el Plan Parcial, del que trae causa el Estudio de Detalle, alude a "edificación abierta de hostelería" y ello, cualquiera que sea la interpretación que se lleve a cabo, sólo puede conducir a uso alojativo turístico, salvo prueba de que se tratase de un uso exceptuado en la ley. Precisamente, sobre la carga de la prueba dijimos en el auto recurrido, conscientes de que los términos podían crear la confusión, que "Lo contrario, esto es, exigir la prueba de la excepción a quien acciona en defensa del cumplimiento del marco legal - y no a la autora del acto- es contraria a la más elemental lógica procesal y a los elementales principios rectores de la prueba, aunque sea en vía de un incidente cautelar". Es decir, lo único que pedíamos a la parte actora era que si, efectivamente, el término "edificación abierta en hostelería" no se refería a uso turístico alojativo o se refería a un uso turístico exceptuado de la suspensión contenida en el artículo 4.1 de la Ley 6/01 , lo acreditase, lo cual carecía de complejidad alguna para quien tramitó y aprobó el instrumento, de forma que, en defecto de dicha prueba, el término sólo podía entenderse en el sentido en el que lo hizo este Tribunal. Concluímos, por todo ello, que la posición de la parte actora iba avalada por una apariencia de buen derecho que hacía que, en la ponderación de los intereses enfrentados, se otorgase preferencia al que presentaba la Comunidad Autónoma sobre el interés de la Administración demandada a la ejecución del instrumento de planeamiento aprobado definitivamente, y ello por cuanto también existe un riesgo evidente de que la ejecución de dicho instrumento haga perder la finalidad legítima del recurso (art 130.1 LJCA ), que no es otra que el cumplimiento de los preceptos de la llamada Ley de moratoria turística, cuyas determinaciones quedarían vacías de contenido de aceptar que Estudios de Detalle que desarrollan Planes Parciales, en los que se alude a edificación abierta en hostelería, sigan tramitándose pese a la prohibición temporal que quiso establecer el legislador canario en espera de la aprobación de las Directrices Generales de Ordenación y del Turismo de Canarias».

Notificado el auto desestimatorio del recurso de súplica la representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la resolución acordando la suspensión cautelar recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 11 de mayo de 2004, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como recurrente, el Ayuntamiento de La Oliva, representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández San Juan, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de esta Jurisdicción , ya que la Sala de instancia accede a suspender el Decreto municipal recurrido con base en la doctrina de la apariencia de buen derecho, cuando lo cierto es que únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso cabe acceder a la suspensión, lo que en este caso no sucede, mientras que la suspensión acordada constituye una limitación al derecho dominical a edificar y un atentado al desarrollo urbanístico del municipio de La Oliva, por lo que, si en aquel precepto no se aludió por el legislador a la apariencia de buen derecho, fue por no haber querido dar virtualidad suspensiva a dicho principio, sin que el Tribunal "a quo", para acceder a la suspensión, haya realizado juicio alguno de ponderación entre los intereses enfrentados, pues de lo que no cabe duda es de que hay un interés general en la ejecución del acuerdo municipal, que no es susceptible de causar perjuicio alguno y que, en definitiva, la sentencia que recaiga en el pleito podrá cumplirse en sus propios términos aunque no se suspenda la ejecución del citado acuerdo, por cuanto siempre se lograría la restauración de la situación alterada con la demolición de lo construído y con la indemnización de lo que resultase resarcible por la realización de las obras, asegurada aquélla por la solvencia municipal, de manera que con ello los intereses públicos quedan a salvo, al materializarse las licencias y fomentarse la actividad económica, y el segundo por haber conculcado la Sala de instancia también el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan, a cuyo tenor las certificaciones o informes aportados unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías exigidas por los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, hoy 335 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , para ser decisivos en un proceso contradictorio, informes que, como emanados de la Administración interesada, están sujetos a contraste y deben ser valorados por el Tribunal, pero la Sala de instancia, aceptando gratuitamente lo expresado por la Administración demandante, suspende cautelarmente la eficacia del acuerdo municipal impugnado con base en la aludida doctrina de la apariencia de buen derecho sin atender a los criterios jurisprudenciales para aplicarla, pues no aparecen datos relevantes que permitan sostener la ilegalidad del acto impugnado, sino que, sobre una mera hipótesis, cual es que el sector tiene un uso turístico, termina considerando que puede estar afectado por la Ley 6/2001 , pero, aun aceptando que el polígono pudiese tener un uso residencial turístico, ello no implica en modo alguno que el Estudio de Detalle se encuentre afectado por el artículo 4 de la Ley 6/2001 , y ello por cuanto se ha de presumir que el contenido turístico de los instrumentos de planeamiento se adaptan a la legalidad y, por ende, aun cuando no conste acreditado que nos encontramos ante una de las excepciones que permite dicha ley, se ha de estimar que el instrumento urbanístico de que se trate no se encuentra afectado por la suspensión de referencia, por lo que no se puede concluir en este momento procesal que haya una causa de nulidad clara, manifiesta y evidente que permita acordar la suspensión cautelar del acuerdo impugnado, y, por tanto, la Sala de instancia ha infringido los criterios jurisprudenciales aplicables de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se dicte sentencia denegatoria de la suspensión cautelar del acto recurrido.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 18 de octubre de 2005, aduciendo que el propio Ayuntamiento recurrente no niega la previsión que el planeamiento general contiene sobre el uso mixto, residencial y turístico, de la zona a la que se refiere el Estudio de Detalle, limitándose en sus alegaciones a cuestionar la eficacia del informe aportado, desconociendo que bastan los indicios para adoptar la medida cautelar, mientras que la Sala de instancia ha llevado a cabo una correcta ponderación de los intereses contrapuestos, llegando a la conclusión de que debía prevalecer el interés supramunicipal defendido por la Administración de la Comunidad Autónoma, y, en cuanto a la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, la Sala "a quo" ha realizado una correcta aplicación de la misma porque el acto impugnado, una vez justificada su incidencia en el sector turístico, vulneraba de forma clara y ostensible las medidas suspensivas ordenadas en una norma con rango legal, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme íntegramente el auto recurrido.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 7 de febrero de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación la representación procesal del Ayuntamiento recurrente atribuye a la Sala de instancia la conculcación, al haber accedido a suspender el acuerdo plenario municipal por el que se aprobaba definitivamente un Estudio de Detalle, de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto con la tramitación de dicho instrumento de ordenación urbanística el proceso en el que se impugna éste no perdería su finalidad, razón única para acceder a la suspensión acordada, sin que dicha Sala, al acceder a la medida cautelar de suspensión, haya realizado ponderación alguna de los intereses en conflicto, ni haya tenido en cuenta la presunción de legalidad de los actos de la Administración, apareciendo como interés público prevalente el desarrollo urbanístico de la zona y la actividad económica en el municipio frente a una injerencia injustificada de la Administración autonómica.

Para llegar a la conclusión de si el proceso, de no suspenderse provisionalmente la aprobación definitiva del Estudio de Detalle, perdería su finalidad es imprescindible tener en cuenta que el acuerdo municipal por el que se aprueba definitivamente dicho instrumento de ordenación del territorio se somete a revisión en sede jurisdiccional por la Administración de la Comunidad Autónoma por entender ésta que se opone abiertamente a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Canarias 6/2001, de 23 de julio , sobre medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo en Canarias, cuyo precepto ordena la suspensión de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación y revisión de los Planes Parciales y Especiales de Ordenación así como de los Estudios de Detalle, cuando el planeamiento general permita el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente.

La Administración autonómica demandante ha aportado determinados documentos, cuya valoración le ha permitido a la Sala de instancia llegar a la conclusión de que, efectivamente, el Estudio de Detalle en cuestión contempla el uso turístico en la zona, por lo que accedió en el auto impugnado a la suspensión cautelar interesada.

Afirma la representación procesal del Ayuntamiento recurrente en casación que el mencionado Estudio de Detalle cabe entre las excepciones contempladas en esa Ley, pero, como sostiene la Sala de instancia, a él le corresponde acreditar que se está ante un uso alojativo turístico en un planeamiento de desarrollo exceptuado de la suspensión de la tramitación establecida por la mencionada Ley, lo que no ha hecho.

En definitiva, la propia Administración municipal recurrente en casación reconoce el uso turístico en el polígono, por lo que la apreciación contenida en el auto recurrido es exacta, sin que el Ayuntamiento haya suministrado dato alguno que permita entender que se está ante alguna de las excepciones previstas en la Ley.

Pues bien, teniendo en cuenta que la razón para pedir la suspensión del acuerdo municipal por el que se aprueba definitivamente el aludido Estudio de Detalle es la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley de Canarias 6/2001 , que ordena la suspensión de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación y revisión de los Planes Parciales y Especiales de Ordenación, así como de los Estudios de Detalle, cuando el planeamiento general permita el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente, si se ejecuta el Estudio de Detalle impugnado, el recurso contencioso-administrativo perdería su finalidad, y, por consiguiente, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente en casación, se está ante el supuesto contemplado en el artículo 130.1 de la vigente Ley Jurisdiccional .

No se ha acreditado, por el contrario, que la suspensión acordada sea susceptible de causar una perturbación grave a los intereses generales, los que el Ayuntamiento recurrente centra en la imposibilidad de continuar el desarrollo urbanístico de la zona y en la paralización de la actividad económica, derivados de una injerencia de la Administración autonómica.

En este caso, sin embargo, no se ha producido injerencia alguna por cuanto la Administración de la Comunidad Autónoma se ha limitado a impugnar en sede jurisdiccional el acuerdo municipal y a pedir al Tribunal la suspensión cautelar del mismo.

La paralización del desarrollo urbanístico de la zona causa menos perjuicio al interés general y de terceros que si aquél se produce en contra de lo establecido en la ley, de modo que no se está ante el supuesto contemplado por el apartado segundo del artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción a fin de denegar la medida cautelar pedida.

La actividad económica del municipio no se detiene por la suspensión cautelar acordada, pero aun cuando así fuese, tal actividad no puede fomentarse incumpliendo la Ley ni de espaldas a los intereses que con ésta se trata de proteger.

En el segundo motivo de casación se denuncia la inaplicación de los criterios jurisprudenciales para acceder a suspender el acuerdo municipal impugnado conforme a la doctrina de la apariencia de buen derecho, que, en definitiva, ha sido la razón por la que el Tribunal a quo ha acordado dicha suspensión, a pesar de que la disconformidad a derecho del mismo no es clara, evidente y manifiesta, pues dicha apariencia la deduce la Sala de instancia de los informes y documentos presentados por la Administración autonómica solicitante de la medida cautelar con desconocimiento de la presunción de validez de los actos de la Administración, contemplada en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 .

El propio Ayuntamiento recurrente reconoce el uso turístico del polígono al que se refiere el Estudio de Detalle, aunque apunta que se encuentra entre las excepciones que la Ley permite, sin dato alguno que avale tal hipótesis.

Al admitir lo primero y no alegar indicio alguno de lo segundo, no cabe duda que es plenamente aplicable la doctrina sobre la apariencia de buen derecho en orden a suspender cautelarmente el acuerdo municipal de aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle, sin perjuicio de que, a la vista de las alegaciones y pruebas aportadas durante la sustanciación del pleito, pueda llegarse a la conclusión de que aquel instrumento de ordenación del territorio está entre las excepciones contempladas en la Ley 6/2001, de 23 de julio , de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo en Canarias, de manera que el Tribunal a quo no ha conculcado la presunción de validez de los actos administrativos ni la jurisprudencia acerca de la apariencia de buen derecho.

En contra de lo alegado por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, la decisión de la Sala de instancia es acorde con la que adoptó en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 371 de 2002, ante ella sustanciado, de manera que en esta Sentencia seguimos idéntico criterio al mantenido en nuestra Sentencia de fecha 19 de octubre de 2005 (recurso de casación 3889/03 ), por la que declaramos no haber lugar al recurso de casación deducido contra el auto del Tribunal a quo que suspendió cautelarmente el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de La Oliva, de fecha 14 de noviembre de 2001 , que aprobó inicialmente el mismo Estudio de Detalle.

Por las razones expuestas procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, de manera que, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas procesales causadas al Ayuntamiento recurrente, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, se debe limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .