STS, 8 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil cinco.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ZUMAIA, representado por el Procurador Sr. Guerrero Laverat, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 15 de diciembre de 1999, sobre aprobación definitiva del proyecto de reparcelación del ADU-21, en Zumaia (Guipuzcoa)
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil ZUE, S.A.L., representada por el Procurador Sr. Zulueta Cebrián.
En el recurso contencioso-administrativo número 348/95 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 15 de diciembre de 1999, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. CARNICERO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE "ZUE, S.A.L.", CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL ACUERDO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1.994 DEL AYUNTAMIENTO DE ZUMAIA SOBRE APROBACION DEFINITIVA DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN DEL ADU-21, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NO CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, ANULANDOLA Y DEJANDOLA SIN EFECTO. TODO ELLO SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO".
Solicitada aclaración por parte de la actora, dicha Sala dictó Auto, de fecha 13 de abril de 2000, en cuya parte dispositiva acuerda "ACLARAR LA SENTENCIA DICTADA EN LOS PRESENTES AUTOS EN EL SENTIDO DE INDICAR QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER EN EL PLAZO DE 10 DÍAS RECURSO DE CASACIÓN; SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE INCIDENTE".
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ZUMAIA, formalizándolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción del artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción, al admitir la impugnación indirecta de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Zumaia, aprobadas definitivamente por el Consejo de Diputados de fecha 2 de marzo de 1993.
Por infracción de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Suelo, de 9 de abril de 1976, y artículo 21 del Reglamento de Planeamiento.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia estimándolo y casando y anulando la recurrida, declarando en su lugar la conformidad a Derecho del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Zumaia de fecha 20 de Noviembre de 1994, sobre aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del ADU 21 de Zumaia, y de cualquier acuerdo que pueda traer causa éste".
La representación procesal de la mercantil ZUE, S.A.L. se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...Sentencia por la que, desestimando los motivos del Recurso, se ratifique la dictada por el Tribunal de Instancia y todo ello con expresa condena en las costas a la recurrente".
Mediante Providencia de fecha 10 de diciembre de 2004 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 25 de enero de 2005, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
El recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación se interpuso por la mercantil "Zue, S.A.L." contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Zumaia de fecha 17 de noviembre de 1994, que confirmó en reposición la aprobación definitiva del "Proyecto de Reparcelación del A.D.U. 21", acordada el 21 de julio del mismo año.
En la sentencia aquí recurrida, la Sala de Instancia rechaza los motivos de impugnación referidos a: (1) la carencia de planeamiento legitimador (pues la falta de publicación de las normas de dicho planeamiento afectó, y sólo inicialmente, a la eficacia, pero no a la validez del Proyecto de Reparcelación confeccionado conforme a sus prescripciones; obsérvese: que la "Modificación de Elementos de las Normas Subsidiarias de Zumaia para la Ordenación Industrial del A.D.U. 21" fue aprobada en abril de 1994, publicándose, la aprobación y su texto, en el Boletín Oficial de Guipúzcoa del 31 de octubre del mismo año; y que el "Plan Especial de Reforma Interior del A.D.U. 21" fue también aprobado en aquel mes y publicado, tanto la aprobación como su texto, en el citado Boletín del día 14 de septiembre de 1994. Se está, decía la Sala de Instancia, ante un acto válido cuya eficacia se demoró hasta la publicación de aquella modificación de las NN.SS.); (2) la improcedencia de la cesión del 15% del aprovechamiento (pues en la fecha en que el Proyecto de Reparcelación despliega su eficacia, que lo fue el 31 de octubre de 1994, con la publicación de la Modificación de las Normas Subsidiarias, ya había entrado en vigor la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco número 17/1994, que lo hizo el 2 de agosto del mismo año, cuyo artículo 11 ya fija como aprovechamiento susceptible de apropiación el 85%); y (3) la improcedencia de la cesión de 2.500 m2 para equipamiento social y comercial (pues no se aporta por el recurrente argumento alguno que permita concluir que los equipamientos previstos no estén afectos al servicio del polígono o unidad de actuación).
Pero acoge el relativo a la errónea clasificación del suelo como urbano, expresando en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida lo siguiente:
"CUARTO. Que también se plantea en la demanda que resulta nula la clasificación del suelo como urbano dado que la ADU-21, cuyo proyecto de reparcelación se impugna, no reúne las condiciones establecidas legalmente para que un suelo deba ser clasificado como urbano tanto en cuento a sus servicios como a su consolidación edificatoria.
Frente a ello, la Administración demandada plantea que la delimitación del suelo urbano se realiza por las Normas Subsidiarias, sin que éstas fueran impugnadas.
La Sala considera que, efectivamente, la clasificación como urbano del suelo de autos proviene de las Normas Subsidiarias respecto de las que es sobradamente conocido el criterio jurisprudencial relativo a que, dada su naturaleza de disposición general, cabe su impugnación indirecta cuando se procede a recurrir un acto de aplicación de la misma. Esto es lo que ocurre en el presente caso en el que se recurre un proyecto de reparcelación a través del que se ejecutan previsiones contenidas en las Normas Subsidiarias que habrían de entenderse recurridas indirectamente en este extremo.
Ello hace que la Sala deba entrar a analizar el fondo del asunto que se plantea en este extremo. En autos, se ha practicado prueba pericial de la que cabe resaltar las siguientes conclusiones:
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Que en el momento de la redacción del PERI el ámbito territorial delimitado como ADU-21 existían distintas edificaciones con el desarrollo de sus respectivas actividades por lo que se deduce que estaban dotadas de los servicios de acometidas y evacuación de aguas, acceso rodado y suministro de energía eléctrica.
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Que los servicios no tenían características del todo adecuadas para el servicio de las edificaciones y actividades que ejercían por lo que se inició por el sistema de cooperación el desarrollo urbanístico del ámbito por lo que los antedichos servicios quedaban aún más inadecuadas para las nuevas edificaciones que se iban a construir.
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Que el ámbito territorial delimitado por las Normas Subsidiarias y el PERI que dan cobertura al proyecto de reparcelación ocupaban una porción residual de los espacios previstos aptos para edificar no alcanzando sus 2/3 partes.
[hay aquí, en la material redacción de esa letra c) que hizo la Sala de Instancia, la omisión, fácilmente constatable al estudiar la prueba pericial, de que eran las superficies edificadas en aquel ámbito las que ocupaban la porción residual que se dice en dicha letra].
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Que la parcela de la recurrente, como resulta de la segregación del pabellón de Egurko se encuentra localmente urbanizada.
Con el resultado de esta prueba, la Sala ha de concluir que el área al que se refiere el proyecto de reparcelación de autos no tiene los requisitos exigidos por el art. 78 de la Ley del Suelo de 1.976 por inadecuación de los servicios para las edificaciones a realizar así como por no estar consolidada por la edificación en las 2/3 partes de su superficie.
En consecuencia, habrá de considerarse inadecuada la clasificación del suelo y disconforme a derecho el proyecto de reparcelación impugnado."
Es este fundamento de derecho cuarto que acabamos de transcribir, el que se combate en el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zumaia. No en su totalidad, sino en parte; pues nada se dice en contra de la apreciación de que los servicios existentes fueran inadecuados. Lo que se afirma es:
De un lado, que no era admisible la impugnación indirecta, pues el Proyecto de Reparcelación "constituye un acto de aplicación que proviene no de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Zumaia aprobadas de forma definitiva por el Consejo de Diputados de fecha 2 de Marzo de 1993, sino de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas por el Consejo de Diputados de la Excma. Diputación Foral de Guipúzcoa, de fecha 19 de Abril de 1994 ... es un documento de gestión que desarrolla el planeamiento previsto en [ésta] Modificación Puntual, no el planeamiento previsto en el documento de las Normas Subsidiarias ... En el Plan Especial de Reforma Interior del ADU 21 y en la Modificación Puntual ... no se formula ninguna nueva clasificación del suelo, por tenerla ya como urbana, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas de forma definitiva en el año 1993 ... al admitir la impugnación indirecta, [la sentencia] infringe el contenido del artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción al no constituir el Proyecto de Reparcelación un acto de aplicación de las Normas Subsidiarias sino del Proyecto de Modificación Puntual".
De otro, "... el perito parte de una premisa inexacta, el ámbito territorial comprendido en el Plan Especial de Reforma Interior del ADU 21, no es el mismo que el comprendido en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Zumaia, aprobadas definitivamente en el año 1993 ... Este hecho conlleva a la Sala a valorar la prueba de forma incorrecta al dar por hecho que el suelo clasificado como urbano en el documento urbanístico de las Normas Subsidiarias ... no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 78 ... Tanto la parte actora, como el Perito ... utilizan para el cómputo [de la consolidación edificatoria] un área errónea ... [al tener en cuenta] el ámbito propio del ADU 21, y no el de las Normas Subsidiarias de Zumaia, aprobadas el 2 de marzo de 1993 ... [que son las que realizan] la delimitación del suelo urbano en el municipio de Zumaia ... El error cometido en el informe pericial, al partir para comprobar si se dan o no los requisitos exigidos por el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976, y artículo 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, de un área errónea lo invalida ..."
Y, finalmente, que el Perito en su informe no realiza ningún sumatorio de las superficies para apoyar su conclusión, lo que convierte a su informe en una mera opinión sin fuerza probatoria alguna.
Afirmaciones, las expuestas en los dos párrafos anteriores, que llevan a la parte recurrente a entender que la Sala de Instancia, al hacer suyas las conclusiones del informe pericial, infringió esos artículos 78 y 21, así como el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 24 de la Constitución y el 1214 del Código Civil.
No podemos compartir ninguno de esos argumentos, pues:
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El artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción permite que la impugnación de un acto que hace aplicación de una disposición general se funde en que ésta no es conforme a Derecho; y lo permite, incluso, aunque la disposición no hubiera sido directamente impugnada en su momento, o aunque tal impugnación directa hubiera sido desestimada. Ese artículo no impide que esa impugnación indirecta se dirija contra la disposición general que primeramente incorporó la norma tachada de disconforme a Derecho, aunque tal norma se haya reproducido en posteriores disposiciones; no lo impide, ni en su dicción literal, ni en el espíritu y finalidad a los que responde. Al contrario, aquel artículo 26 responde a la idea de que el acto de aplicación debe reputarse contrario a Derecho si la norma que aplica lo es también; lo importante, lo indirectamente impugnable, es la norma aplicada, importando poco, por tanto, el instrumento formal en que ésta se recogió, o su reproducción o reiteración en instrumentos posteriores.
En definitiva, aquel artículo 26 de la Ley de esta Jurisdicción permite que el Proyecto de Reparcelación que aquí nos ocupa se impugnara con el fundamento de que la norma por él aplicada, relativa a la clasificación del suelo como urbano, era disconforme a Derecho; siendo irrelevante que tal norma clasificatoria arrancara de las Normas Subsidiarias y no de su Modificación Puntual, aunque ésta, no aquéllas, fuera el instrumento de ordenación del que, de modo inmediato, hacía aplicación aquel Proyecto de Reparcelación.
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La jurisprudencia de este Tribunal Supremo (véase, por todas, la sentencia de 4 de febrero de 1999, dictada en el recurso de casación número 2400 de 1992, que cita, a su vez, la de 6 de marzo de 1997) afirma que las "áreas" a que se refiere el inciso segundo del artículo 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, o "los espacios aptos" que menciona el artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento, no son los que quiera diseñar el interesado, ni los que idee un Perito, ni los que se invente la Sala de Justicia, sino que han de ser los diseñados en el Plan. Así lo especifica el primero de los preceptos citados, cuando concluye diciendo que lo en él establecido ha de ser "en la forma que aquél [el plan] determine"; y el segundo, al hablar de "espacios aptos para la misma [para la edificación] según la ordenación que el Plan General para ellos [para los terrenos] proponga".
Es decir, el dibujo y señalamiento concreto de esas "áreas consolidadas por la edificación", de esos "espacios aptos para la misma", corresponde al Plan, el cual no puede verse sustituido por la opinión de los interesados. Esta función del Plan tiene el límite de no poder dibujar áreas que no estén consolidadas por la edificación en sus dos terceras partes, porque su finalidad no es crear una urbanización, sino consolidarla en los entramados que el Plan señale, y así está dicho en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 2 de mayo de 1975, cuando afirma (en el párrafo séptimo de su apartado V) que la clasificación del suelo urbano que acoge tiene el efecto fundamental de que "por las propias características físicas del suelo -básicamente urbanizado- y su inserción en la malla urbana, (...), se agiliza el proceso de terminación de la urbanización".
Así las cosas, el motivo de casación, en el particular que ahora analizamos, incurre en un error y en una omisión que impiden su acogimiento. El error consiste en proponer (o así parece) lo que en sí mismo es ilógico: que consideremos como área todo el ámbito territorial que las propias Normas Subsidiarias delimitan como suelo urbano. Y la omisión, en no afirmar que tales Normas Subsidiarias hubieran comprendido la unidad reparcelable sobre la que versa el litigio, cuya superficie es de 122.784 m2, en un área mayor a la de la propia unidad. En ausencia de afirmación alguna sobre este extremo (ausencia que es de apreciar, no sólo en el escrito de interposición de este recurso de casación, sino también en el de contestación a la demanda -ver, en particular, el folio 82 de los autos- y en el de conclusiones de la Administración demandada -ver, en particular, los folios 122 a 124 de los autos-), no puede este Tribunal de Casación afirmar que el espacio físico tomado en consideración por el informe pericial y por la Sala de instancia no sea el que legalmente debió considerarse. Y
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Por fin, lo que el Sr. Perito afirmó en su dictamen fue, literalmente, que "El sumatorio de las superficies de terreno ocupados por todas las edificaciones existentes en su momento ocupaban una porción residual de los espacios previstos aptos para edificar no alcanzando por tanto sus dos terceras partes". El Sr. Perito afirma, pues, que ha sumado esas superficies; operación, ésta, que no cabe poner en duda por la sola circunstancia de que el dictamen no la refleje en sus datos numéricos; máxime si la realidad de tal operación matemática no fue puesta en duda en el trámite procesal de ratificación del dictamen (véanse, en particular, los folios 56 a 59 del ramo de prueba de la parte actora), ni en el posterior escrito de conclusiones de la Administración demandada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios del defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 2.500 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal del Ayuntamiento de Zumaia interpone contra la sentencia que con fecha 15 de diciembre de 1999 dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso número 348 de 1995. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Mariano de Oro-Pulido López.- Ricardo Enríquez Sáncho.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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