STS 784/2006, 28 de Junio de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo siguió el Sumario 2/2004 seguido por delito de abuso sexual contra a Silvio, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que, en la causa Rollo 4/2004, dictó la Sentencia nº 38/2005, de fecha 24/10/2005 , que contiene los siguientes hechos probabos:

   "Unico.- Silvio mayor de edad, y sin antecedentes penales, nacido el 31/3/1963, de profesión mecánico dentista y miembro de la iglesia Cristiana Adventista del Séptimo Día, con sede en la calle Florida nº 34 de esta ciudad, a donde desde hace años y partícipe de las mismas creencias religiosas acudía la familia de María Angeles, nacida el 17/3/1983, existiendo entre ambas familias un buena amistad, por su condición de monitor de la escuela sabática dentro de la Iglesia, impartiendo clases a María Angeles durante 1 año, cuando ésta estaba integrada en el "Grupo de Amiguitos" que integraba niños de edades comprendidas entre los 7 y los 12 años y posteriormente como monitor de María Angeles en el grupo de "Tizones" (de 9 a 11 años), por los lazos de profesional, que tanto el acusado como su padre, como mecánicos dentistas, prestaron a María Angeles y aprovechándose además del carácter tímido de la niña y de la falta de una relación de confianza de ésta con sus padres, fue ganándose el afecto, confianza y respeto de la niña, con la que hablaba a menudo, incidiendo en temas sexuales.- En fecha no determinada pero durante el año 1991 contando María Angeles ocho años de edad, Silvio que cuando las mañanas de los sábados coincidían en la Iglesia Adventista llevaba frecuentemente a María Angeles hasta la cabina de sonido durante la celebración de culto (de 11,30-13 horas), una vez en el interior cerrando al puerta, apagando la luz, aprovechándose además de la ubicación elevada de la cabina y de la atención de las personas que se encontraban en el salón al culto que se celebraba, encontrándose ambos sentados delante de la mesa de sonido y movido por un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, después de acariciarla por encima de la ropa le desabrochó y bajó el pantalón y la braga tocándole los genitales.- Estos hechos fueron repitiéndose en múltiples ocasiones durante los años 1991, 1992, 1993, 1994 y hasta día no determinado del año 1995, pero antes de alcanzar María Angeles los 12 años de edad, algunas veces con periodicidad semanal, llegando en ocasiones durante estos tocamientos a introducirle los dedos en la vagina.-Idénticos actos con el mismo propósito y siempre aprovechando la ausencia de terceras personas los repetía Silvio con la manos además de en la citada cabina de sonido en otras dependencias de la Iglesia como en un cuarto pequeño que hacia las veces de trastero o en una de las aulas donde se celebraran la escuela sabática infantil; y algunos sábados Silvio, con el pretexto de enseñarle unas pirañas u otra disculpa similar y aprovechándose de que aún cuando el culto terminaba a las 13 horas, los participantes en él una vez finalizado el mismo, habitualmente se quedaban charlando conseguía que María Angeles lo acompañase hasta su casa, donde a solas con la niña tras convencerla para quitarse la ropa la besaba y acariciaba por distintas partes de su cuerpo, llegando a pasarle la lengua por su genitales, introduciéndole los dedos en la vagina o bien cogiendo una de sus manos frotaba con ella su pene hasta eyacular.-En todas estas ocasiones, el procesado le decía que no se lo dijera a nadie, que era su secreto, que sus familiares tenían mucha amistad, que la quería y que ella decía que no pero abría las piernas, que si enteraban en la Iglesia qué iban a decir de ella. -En fecha no determinada entre los años 1991 y 1995 pero antes de haber cumplido María Angeles los 12 años de edad, encontrándose ambos a solas en el aula de escuela sabática empezó a tocarla, le bajó los pantalones le dijo que se pusiese contra la pared y la tocó en el pene por detrás, momento en que se detuvo al llamar alguien a la puerta.Y asimismo en una de las ocasiones en que se encontraban ambos a solas en casa de Silvio a donde éste había llevado a la menor durante la celebración del culto de los sábados en la Iglesia, la desnudó y la tumbó en el sofá y desnudándose de cintura para abajo se colocó un preservativo y tumbándose sobre ella intentó introducirle el pene en la vagina no lográndolo al bajarle la erección. Asimismo en este periodo de tiempo y en la misma situación llegó a introducirle una bolígrafo metálico en la vagina. en día no determinado del mes de agosto de 1995 habiendo cumplido María Angeles los 12 años de edad, Silvio fue a buscarla a su domicilio y con el pretexto de hacer unas fotografías acompañados por otros niños consiguió que la madre de María Angeles consistiera en que lo acompañase dirigiéndose en el vehículo de Silvio a un monte próximo a esta ciudad donde el procesado le realizó un reportaje fotográfico a la menor, para a continuación desplazarse en el vehículo hasta una zona apartada donde, aprovechando que nadie podía verlos u oirlos, Silvio puso unas toallas sobre el suelo, le dijo que se sacara la ropa, todo muy rápido le sacó el vestido diciéndole apúrate, se desnudó el, se puso el preservativo, la tumbó en la toalla se tumbó sobre ella y al querer María Angeles cerrar las piernas se las empujaba para fuera y aunque ella intentaba irse para atrás, él le cogió las piernas diciéndole que las abriese, introduciéndole el pene en la vagina sin llegar a eyacular al bajarle la erección A partir de este día continuaron repitiéndose, aunque más esporádicamente, los tocamientos de Silvio hacia María Angeles incluidos los de genitales y en ocasiones con introducción de los dedos en la vagina y teniendo lugar sobre todo en el domicilio de Silvio al que se desplazaban alguna mañana de los sábados durante la celebración del culto, y ello hasta cumplir María Angeles los 16 años de edad, concretamente hasta un día durante la Semana Santa de 1999, cuando, encontrándose ambos a solas en Monteferro, Silvio comentó a frotar los genitales de María Angeles y ésta retirándole la mano le dijo que parase deteniéndose el procesado. En una ocasión, dentro del periodo de 1991 y 1995 y antes de que María Angeles hubiese cumplido los 12, años en que se encontraba en el interior de la casa del procesado, éste mostró a la menor una película que contenía escenas de sexo explícito, animándola a que le hiciera lo que allí veía. Como consecuencia de todos estos actos María Angeles padece un trastorno por estrés postraumático crónico, estando sometida a tratamiento psicológico desde el 2/4/2002, tratamiento que al día de la fecha continúa recibiendo".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Silvio, como autor criminal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 12 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primero y al de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo. Se prohibe a Silvio aproximarse o comunicarse con María Angeles durante un plazo de 18 años.- Silvio deberá indemnizar a María Angeles en la suma de 18.000 euros así como en el importe que se determine en ejecución de sentencia al que asciendan los gastos del tratamiento psicológico del trastorno de stress postraumático que padece, desde el inicio de dicho tratamiento en 274/2002, imponiéndose al condenado el pago de un 277 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular declarando de oficio las 577 restantes. Y absolviendo a Silvio del resto de los delitos objeto de acusación".

   Y anexo a la Sentencia aparece auto de aclaración de fecha 14/11/2005 cuya parte dispositiva es del siguiente tener literal:

   "La Sala acuerda: aclarar el error observado en la Sentencia de manera que, en el encabezamiento de la misma se debe añadir: "siendo parte acusadora Dña María Angeles representada por la procuradora María José Argiz Vilar y defendido por la Letrada Dña María Moreiras Otero".- En Antecedente de Hecho Primero debe añadirse: "Por la acusación particular en igual trámite se han calificado los hechos constitutivos de: A) Delito continuado de Abuso sexual con introducción de miembros corporales del Art. 182.1 y 2 en relación con el art. 180.1 y 3 (menor de edad y vulnerabilidad) y 4 (prevalimiento) y art. 181.1 y 2).-B) Tentativa de Abuso Sexual con acceso carnal de los Arts. 182.1 y 2 en relación con el Art. 180.1 y 3 (menor de edad y vulnerabilidad) y 4 (prevalimiento) y Art. 181.1 y 2.- C) Delito continuado de Abuso sexual con introducción de objetos del art. 182.1 y 2 en relación con el Art. 180.1 y 3 (menor edad y vulnerabilidad) y 4 prevalimiento y Art. 181.1 y 2.- D) Delito de exhibición de material pornográfico del Art. 186 del CP .- E) -Tentativa de Abuso Sexual con acceso carnal de los Arts. 182.1 y 2, en relación con el Art. 180.1.3. (menor de edad y vulnerabilidad) y 4 (prevalimiento) y Art. 181.1 y 2.- F) Delito de Agresión Sexual de los Arts. 179, 180.1 y 3 (menor de edad y vulnerabilidad) y 4 (prevalimiento) del CP .- G) Delito continuado de Abuso Sexual con introducción de miembros corporales de Arts. 182.1 y 2 en relación con el art. 180.1 y 4 (prevalimiento) y Art. 18.11 y 2.- De estos delitos considera responsable en concepto de autor a D. Silvio sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicita las siguientes penas: Por el delito) 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.- Por del delito B) 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.- Por del delito C) 10 años de prisión in inhabilitación absoluta durante la condena.- Por el delito D) 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena.- Por del delito F) 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante la condena. Por del delito G) 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante la condena.-En todos los casos, prohibición de D. Silvio de comunicarse y aproximarse a María Angeles, así como residir y acudir al Municipio de Vigo, lugar donde cometió los hechos delictivos y de residencia de la víctima, por un plazo no inferior a 10 años.-En cuanto a la responsabilidad Civil procesado deberá indemnizar a María Angeles en la suma de 40.000 euros en concepto de daño moral y en los gastos terapéuticos que con ocasión de los abusos y agresiones se le están ocasionando, tratamiento que continúan recibiendo por lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia. Y solicita la condena en costas incluyendo expresamente las de la acusación particular".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Silvio Recurso de Casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. La parte recurrida, María Angeles, presentó escrito de personación en fecha 4/1/2006.

4. El Recurso de casación interpuesto por Infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación procesal del acusado Silvio se basa en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de casación ha sido deducido en la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ) que garantiza el derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 120.3 CE , y por infracción del art. 24.1 CE , que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales.

   Plantea el recurrente que la sentencia atiende como principal prueba a la declaración de la víctima, a la que aquél niega credibilidad; y que la sentencia no ha tenido en cuenta los múltiples elementos exculpatorios, vulnerando el deber de motivación de las sentencias, que recoge el art. 120.3 CE , y el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 9.3 , que proscribe la arbitrariedad. Por lo que hemos de comenzar por recordar que, en lo que aquí interesa, el control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a determinar: si ha existido suficiente prueba de cargo, obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y si en la ilación que motivadamente exponga el Tribunal a quo no se han quebrantado normas de la Lógica, principios o reglas de otra ciencia o pautas derivadas de la experiencia general; motivación exigida por el art. 120.3 CE en atención a la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3. Y también hemos de señalar, siempre en lo que aquí interesa, que la tutela judicial efectiva exige que el Tribunal, además de dar respuesta a todas las pretensiones y oposiciones a ellas y a los fundamentos de unas y otras, exponga explicativamente las razones que conduce a los pronunciamientos; y así la tutela judicial efectiva enlaza con el derecho a la presunción de inocencia. Véanse sentencias de 30/4/2002, 3/11/2005 y 13/2/1998, TS .

2. La doctrina de esta Sala admite la habilidad de la declaración de la víctima, especialmente en hechos contra la libertad sexual denunciadamente acaecidos sin presencia de terceros, para desvirtuar la presunción de inocencia; y el Tribunal a quo, siguiendo las guías señaladas por aquella doctrina, ( sentencias de 6/6/2002 y 24/7/2000 ), expone muy detalladamente los aspectos relativos a la ausencia de incredibilidad subjetiva (incluyendo explicación sobre tardanza en la denuncia), verosimilitud del testimonio (incluyendo hasta seis corroboraciones periféricas y seis contestaciones a las objeciones planteadas por la Defensa) y persistencia en la incriminación; exposición que tenemos aquí por reproducida.

   Mas, como la Defensa vuelve ahora sobre aquellos reparos, se hace necesario tratarlos nuevamente.

3. Aduce el recurrente que la sentencia no da explicación a que María Angeles denunciara los hechos más de doce años después del comienzo y tres después del último de ellos.

   Pero debe reputarse racional lo que, al respecto, explica la Audiencia.

   Los peritos sicólogos (uno de la clínica Médico Forense, otra master en sicología jurídica) dictaminan que el agresor hizo nacer en la víctima sentimientos de culpa y vergüenza, ella tenía sensación de impotencia; su personalidad era frágil e inmadura (teniendo en cuenta su edad corporal); existía una relación de dominación, no de entre iguales, no sólo por la diferencia de edad, sino porque, dada la condición en él de amigo de la familia y de enseñante, había sido un referente en la vida de María Angeles; y él se aprovechaba de la falta de una relación auténtica de confianza y afecto de María Angeles con cualquier otra persona; María Angeles situaba los episodios traumáticos al margen de la conciencia y de la persona, como si no fueran con ella.

   En 1999, María Angeles, según ella declara y lo hace también Jose Pablo su entonces novio, contó someramente a Jose Pablo lo que había pasado; y también lo narró María Angeles a su segundo novio, Ignacio, lo que éste advera.

   María Angeles declara que decide denunciar los hechos cuando, tras las reuniones a la que luego haremos referencia, Silvio, a pesar de haber aceptado el apartarse de las niñas de la comunidad adventista, vuelve a asistir a la Iglesia y a relacionarse con ellas sin que nadie tratara de impedirlo.

4. Arguye el recurrente que se compadece mal con la existencia de un permanente transtorno postraumático el que María Angeles siga perteneciendo a la Iglesia Adventista y que, aun en fechas posteriores a la denuncia, seguía acudiendo a la sede de aquella sin "ningún tipo de evitación a su supuesto agresor durante doce años".

   Es preciso tener en cuenta que, según declara María Angeles y nada pone en duda tal aseveración, ella pertenece a la Iglesia Adventista desde los tres años, y también pertenecen sus padres a esa confesión (a la que fueron llevados a través de los padres de Silvio); por lo que no puede reputarse extraño que María Angeles siga integrada en aquella Iglesia. Además es el acusado quien declara que llegó a tener una relación especial con María Angeles, pues notaba que necesitaba ayuda por el rechazo que ella tenía a su padres, que la relación se rompió al iniciar María Angeles la adolescencia y dedicarse Silvio a su novia y hubo un distanciamiento, dejando ella de saludarle.

5. Repara el recurrente que resulta inaudito que, siendo la cabina de sonido un lugar público y a la vista de las personas y reconociendo María Angeles que acudían numerosas personas a aquel habitáculo, nadie se percatara o sospechara de los tocamientos.

   Las fotografías de los folios 343 y siguientes, que el acusado ha declarado reflejan la realidad, y las de los folios 163 y 165 muestran que la cabina, en alto, se encuentra en situación de ángulo recto respecto al lugar que en el templo ocupan las bancadas destinadas a los fieles; y que el habitáculo está construido de obra de fábrica con una cristalera que da a una plataforma destinada a púlpito.

   Se aduce en el recurso que la testigo Lina ha declarado que se podían distinguir a dos personas si estuvieran abrazándose; la testigo Marta, que se apreciaban las siluetas de las personas que estaban dentro de la cabina; y el testigo Inocencio, que se distinguen la silueta y la figura dentro de la cabina.

   Mas, aparte que la cristalera no llega hasta el suelo de la cabina ni abarca toda su anchura, según muestran las fotografías, lo que también relata Marta es que la cabina siempre tenían la luz apagada aunque se hiciera uso de ella, y Inocencio declara que habitualmente la luz de la cabina estaba apagada. Lo cual no lleva a concluir que la visibilidad, desde el resto del templo a lo que ocurría dentro de la cabina, fuera medianamente buena (aun sin contar con el reflejo de las luces del exterior en los vidrios del habitáculo).

   Insiste el recurso en la buena visibilidad hacia el interior de la cabina, para lo que cita la declaración del acusado respecto a que durante una temporada se situaron sillas en el púlpito frente a la cabina. Y agrega que, desmintiendo a María Angeles, la testigo Lina declara que aquellas sillas permanecieron enfrente durante unos seis meses.

   Pero ello no encierra desmentido alguno por cuanto ya manifestaba María Angeles que frente a la cabina a veces se ponían sillas de manera excepcional. Nada en contra de esa manifestación se encuentra en las declaraciones de los testigos Marta y Cesar, que cita el recurrente.

6. Alega el recurrente que es increíble que se llevara a cabo hecho alguno de los que se imputan a Silvio en el pequeño cuarto trastero, cuando en el templo se realizaba el culto, y estando la puerta de aquél rota según declara María Angeles.

   Pero lo que manifiesta María Angeles es que los actos del trastero se efectuaban precisamente "cuando las personas estaban en el culto".

7. Frente a la declaración de María Angeles respecto a que uno de los hechos ocurrió en la Semana Santa de 1999, opone el recurso que en aquellas fechas Silvio se encontraba en Calahorra asistiendo a a un congreso de la Juventud Adventista Española.

   Mas, aparte de que María Angeles no señala con seguridad las fechas, el escrito del Director Nacional de aquella Juventud expresa, el 6/5/2005, que Silvio "está inscrito en nuestras listas como participante (en la opción de solo asistencia, es decir, que no necesitó que le proporcionásemos ni alojamiento, ni manutención) en el Festival Jae de 1999, en Semana Santa, del 1 al 4 de abril de 1999". Con lo que no queda evidenciado que María Angeles mienta, aunque los hechos ocurrieran en las proximidades de Vigo; habida cuenta de la imprecisión sobre que Silvio estuviera presente en el Festival (que se dice celebrado en Calahorra) los cuatro días a que se extendió.

8. Mantiene el recurrente "lo ilógico u osado" de que durante más de ocho años Silvio realizara los hechos siempre en sitios públicos abiertos (iglesia o monte campo abierto), a salvo el domicilio de él, y lo extraño de la inexistencia de testigos que hubieran siquiera sospechado

   Pero, además de lo expuesto sobre los locales de la iglesia, María Angeles manifiesta que, en el monte, Silvio escogía los sitios; por lo que no resulta extraño que fuera en puntos poco visibles. Y, en cuanto a la inexistencia de testigos, queda claro en las declaraciones de María Angeles que Silvio se cuidaba de la ocultación.

9. Señala el recurrente la existencia de móviles espurios en María Angeles; para lo que cita la declaración de Silvio sobre que ella era la que se insinuaba y se sintió despechada en la relación de noviazgo de él. Lo cual, hemos de tener en cuenta, no es sino una manifestación del acusado.

   Cita el recurrente, como apoyo de la manifestación de Silvio, que María Angeles ha remarcado el encontronazo que tuvo con la mujer de aquél ante ciertos comentarios de esa esposa, lo que motivó que María Angeles denunciara a Silvio.

   Sin embargo lo que María Angeles declara no encierra que su denuncia obedezca a móviles espurios sino que aparecen motivos social y personalmente limpios: Silvio no cumplía el compromiso adquirido, e impuesto por María Angeles, para evitar nuevos episodios como los por ella sufridos de acercarse a los niños; además de que, por el contrario, la mujer de Silvio se burlaba de ella y miembros de la Iglesia hicieron sujeto de censuras a María Angeles.

10. Agrega el recurso, respecto a los móviles espurios, que, según declara el pastor, Jose Antonio, Ignacio, el novio de María Angeles, le intentó agredir, y, que según declara Narciso hermano de Silvio, dicho novio dijo en una reunión que todo se solucionaría a cambio de dinero. Cuestiones, dice el recurrente, que la sentencia no aborda.

    Del intento de agresión no hay otra declaración que la del pastor, y Ignacio lo que declara es que tuvo una discusión con el pastor y se puso en medio de María Angeles y del pastor, pues éste iba hacia María Angeles con agresividad, y que gritó al pastor: deja a María Angeles en paz. La supuesta proposición dineraria, sólo aparece en la declaración de Narciso.

    Lo que sí consta es que:

    1. Hubo problemas en la Iglesia, respecto a presiones para que María Angeles no denunciara los hechos. Así lo declara la testigo Marta.

    2. En una reunión a la que asistieron el pastor Jose Antonio, que era secretario del Consejo de la Iglesia, Silvio y su mujer, el "anciano" Juan Antonio, y dos hermanos de Silvio, éste reconoció los abusos sexuales contra María Angeles, y los hermanos de Silvio salieron llorando. Así lo declara Juan Antonio.

    3. A otra reunión asistieron el pastor, María Angeles y sus padres y su novio Ignacio, Silvio y los ancianos (uno de los cuales era Narciso, hermano de Silvio); Silvio aceptó las condiciones ya formuladas, salvo una confesión pública porque Silvio dijo "que no había hecho nada", y también manifestó que, si iba a ser un obstáculo para la Iglesia, se daba de baja.

    4. Según Ignacio y María Angeles las condiciones que ella había exigido eran, para evitar que sucediera con otras chicas lo que con ella, que Silvio se sometiera a tratamiento sicológico, que se diera de baja en la Iglesia, que se le retirara de las chicas.

       María Angeles acompañada por el pastor, acudió a la consulta de la sicóloga Dña María del Pilar.Así lo declaran esa sicóloga y el pastor.

       Silvio acudió a la consulta del sicólogo Figuerido. Así lo declara ese sicólogo. Acontecimiento que confirma la existencia de las condiciones.

    5. La testigo Marta declara, en esta faceta como testigo de referencia, que el pastor le dijo que Silvio había reconocido los hechos; el pastor se ha negado a declarar sobre lo que manifestaron los comparecientes a las reuniones.

11. También en cuanto a la espuriedad de los móviles de María Angeles en la denuncia, cita el recurso un enfrentamiento entre María Angeles y Silvio concerniente a la proposición de la Iglesia para que él sustituyera o apoyara a Silvia como maestro de la Escuela Sabática, al lado de María Angeles.

    La lectura de la declaración del pastor, junto a la de María Angeles, es suficiente para concluir que el incidente no estuvo en el origen de la denuncia presentada por María Angeles sobre los abusos sexuales. Queda vivo el motivo de evitar que Silvio persistiera en sus rechazables actuaciones, inserto también en el incidente.

12. Aduce el recurso que, dada la obesidad mórbida de Silvio hasta su intervención quirúrgica en enero del año 2003, no era posible que los hechos se desarrollaran en espacios tan pequeños como la cabina y el trastero y que tampoco lo era que Silvio se tumbara encima de ella para penetrarla vaginalmente o intentar hacerlo.

    Las declaraciones de acusado y afectada coinciden, sin que sea puesto en entredicho por los demás medios probatorios, en que, si bien al tiempo del juicio Silvio, que tenía una altura próxima a 1,90 metros, no presentaba una gordura anormal, con anterioridad sí padecía una obesidad mórbida, que refleja la fotografía en la playa que aparece al folio 121 del Rollo y la documentación médica aportados por el acusado.

    Pues bien, ello no excluye que Silvio pudiera adoptar la postura que relata María Angeles.

    Y por lo que concierne al espacio físico de cabina de sonido y de trastero, si se atiende a las fotografías y al plano traídos a la causa, tampoco queda excluida la versión de María Angeles. Tampoco descarta esa versión el que los locales fueron accesibles por otras personas.

13. Dentro del primer motivo también cita el recurrente los informes periciales.

    El del sicólogo Blas, al que acudió Silvio, en virtud de las reuniones antes mencionadas.

    Ese informe refiere la ansiedad de Silvio por lo que éste consideraba acusaciones falsas, y también alude al carácter jovial, sociable y abierto de Silvio. Pero hemos de hacer notar que el dictamen no evidencia por sí incredibilidad en la narración de María Angeles.

    Los informes de los sicólogos D. Victor Manuel y Dña. María Consuelo, a los que el recurso critica por "absoluta precariedad metodológica".

    Ciertamente que el inicial dictamen del Sr. Victor Manuel (folio 118) no detalla la metodología, pero sí aparece ese detalle en el dictamen de la Sra. María Consuelo (al folio 284), completados ambos conjuntamente (al folio 290) y en el juicio oral.

    Lo que sí consta contundentemente en la pericia de los Sres. Victor Manuel e María Consuelo es que el relato de María Angeles es extenso, coherente, detallado, rico en detalles, descripción de interacciones, situaciones y contextos, compatible con sus manifestaciones anteriores, presentando criterios suficientes para considerarlo verosímil; y que no es posible que María Angeles fabulara.

14. Antes de entrar en el examen del motivo segundo, por infracciones de ley, se hace necesario, conforme al art. 901 bis a) LECr ., examinar el cuarto, que lo es por quebrantamiento de forma; y también antes del segundo, el tercero, por cuanto, al ser éste por error en la apreciación de la prueba, no cabe determinar la existencia de infracción de ley sustantiva sin previamente dilucidar si ha de ser mantenido o no el factum.

15. Al amparo del art. 850.1º LECr ., es denunciado el haberse denegado diligencias de pruebas propuestas en tiempo y forma, siendo pertinentes.

    La Defensa del acusado propuso 46 testigos. La Audiencia acordó requerir a la Defensa para que, en el plazo de cinco días, manifestara la relación que tenían con los hechos enjuiciados los testigos propuestos con los números 14 al 46. La Defensa solicitó prórroga de aquel plazo por haber sufrido accidente de motocicleta. La Audiencia concedió la prórroga. El Tribunal acordó la no admisión de los testigos 14 a 46, "al no haberse justificado ni en el plazo concedido ni en su prórroga que tuvieran relación con los hechos enjuiciados". Posteriormente la Defensa presentó escrito en el que exponía las relaciones de los testigos 14 a 46 con los hechos y solicitaba la nulidad del auto de inadmisión. La Sala estimó parcialmente la petición de la Defensa, admitió la declaración de otros cuatro de los testigos propuestos, y denegó la de los restantes por las razones que exponía.

    La jurisprudencia tiene señalado, en lo que aquí interesa, que la apreciación de la causa de nulidad por denegación de prueba requiere que sea pertinente, por su relación con los temas a que afecta el proceso, útil, por su virtualidad probatoria respecto a extremos fácticos decisivos para la resolución del proceso, necesaria, a la vista de los demás medios probatorios, y posible. Véanse sentencias de 2/7/2004 y 27/11/2000, TS .

16. Respecto a Constantino, Pedro Enrique y Jose Luis aduce el recurso que eran testigos "de primera mano, no de referencia", que observaron los hechos objeto del enjuiciamiento, relativos a las situaciones relatadas por María Angeles; prueba directa que hubiera desmentido los abusos sexuales.

    Tal y como han sido planteados los thema de decisión mal puede pensarse que los Constantino, como trio o alguno de ellos, hubieran percibido directamente los acontecimientos delimitadores del juicio. Y, en cuanto a las situaciones en que pudieran desarrollarse las relaciones entre María Angeles y Silvio, los medios probatorios admitidos hacían innecesario traer más testigos al juicio.

    En lo que concierne a Simón o Elena centra su relevancia el recurso en que podían desmentir la declaración de Ignacio respecto a que vió que Silvio "metió mano a aquél".

    En orden a ese episodio, no aparece que la sentencia haya concedido relevancia a su existencia o inexistencia; por el contrario la Sala excluyó expresamente del enjuiciamiento aquel suceso, en congruencia con los fundamentos de los escritos de acusación y de defensa, que no hacían siquiera alusión a él. Por otra parte, Ignacio declara en el juicio que no le constaba que Silvio se propasara con otros niños; de manera que resultó innecesario desmentirle al respecto.

17. En cuanto a Silvia, ya hemos hecho referencia a la irrelevancia del incidente en que se trata de justificar el traerla como testigo. Habiendo además declarado sobre aquél no sólo María Angeles sino el pastor; y habiendo sido también practicada declaración de la madre de Silvia, Bárbara, directora general de la Escuela Sabática, propuesta por la Defensa e interrogada por todas las partes.

18. Respecto a María Rosa, aduce el recurrente que era directora del club de Conquistadores, en las fechas de los supuestos hechos; mas hemos mencionado que acudían como testigos la directora de la Escuela Sabática y el pastor, con lo que la citación de María Rosa resultaba innecesaria. Respecto a Carolina, Julia y Daniela, esgrime el recurso el que eran amigas desde pequeñas de María Angeles y conocedoras de las relaciones entre ella y Silvio, respecto a María Esther, Jesus Miguel, Encarna y Rebeca, el que eran "conocedores todos ellos de las especiales y complejas circunstancias personales y graves problemas sicológicos de María Angeles con causas específicas ajenas absolutamente" a Silvio; pero sobre todo ello, en cuanto a conocimientos extraprocesales y no científicos, se han practicado testimonios propuestos por Acusaciones y Defensa, y, por lo que afecta conocimientos científicos, ha sido emitidas pruebas periciales. Todo lo cual hacía innecesarios más testimonios, se refirieran o no a pintadas ofensivas para la familia de María Angeles.

19. Al amparo del art. 849.2º LECr ., es denunciado error en la apreciación de la prueba.

    La doctrina de esta Sala exige, para que pueda apreciarse la existencia del vicio denunciado que: 1) el error se derive de un documento no de otro medio de prueba (salvo excepcionalmente el informe pericial), 2) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, 3) el contenido del documento esté desvirtuado por otros medios probatorios, 4) la equivocación, por contradicción o por omisión, sea relevante para el fallo; y, en relación con lo informes periciales aquella Doctrina hace hincapié en que el dictamen sea contradicho en el factum u omitido sin que se justifique tales contradicción u omisión. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 4/3/2004, TS. Acude el recurso al escrito expedido por el Director Nacional de la Juventud Adventista Española. Ya nos hemos ocupado de ese documento y de que es compatible con lo narrado por María Angeles; y de la misma manera lo es con el relato del factum.

    Es citado asimismo el informe de la sicóloga María del Pilar. El recurrente afirma que no compareció al juicio como perito sino como testigo y así ocurrió formalmente; pero el testimonio consistió en ratificar un informe emitido por escrito en la fase sumarial.

    Lo que se hace en el recurso no es poner directamente de relieve contradicciones entre ese informe y el factum, como exigiría la causa de nulidad, sino criticar el dictamen o ponerlo en contraste con las declaraciones de María Angeles, de su madre o de su novio.

    Cita también el recurso los informes de los sicólogos Victor Manuel y María Consuelo; mas nos encontramos de nuevo con la misma clase de argumentación que en el caso del anterior informe.

20. Se trae a colación en el recurso el informe sicológico de Blas, para poner de relieve que en él no se hace referencia a paidofilia ni a otra anomalía síquica que la derivada de la falsa imputación; y se dice que la sentencia ha omitido injustificadamente cualquier mención a ese dictamen.

    Pero la sentencia sí comprende la referencia al dictamen Don. Blas; lo que ocurre es que la Audiencia toma en cuenta también los demás informes sicológicos emitidos.

21. Finalmente cita el recurrente la documentación médica sobre la obesidad mórbida severa que padecía Silvio, con hipertensión arterial y repercusión cardiaca. Mas de ello, como ya hemos comentado no se deriva la incompatibilidad y la imposibilidad, que sostiene el recurso, respecto a la realización de los hechos.

22. Al amparo del art. 849.1º LECr ., y en un sólo motivo, denuncia el recurrente hasta seis distintas infracciones de preceptos legales.

    La primera infracción está relacionada con el art. 2 del Código Penal (CP ) y el art. 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables y con la aplicación indebida del art. 74 C.P . en su redacción vigente por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . Esta faceta de la impugnación, que apoya el Ministerio Fiscal, debe ser estimada.

    En efecto, la sentencia ha aplicado, a la continuidad delictiva apreciada en el delito de abusos sexuales, la redacción ahora vigente del art. 74 C.P ., que permite llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que no ocurría antes de la modificación introducida en ese artículo por la Ley 15/2003 .

23. Es denunciada la aplicación indebida de los arts. 182.2 y 180.1.4º CP en relación con el art. 181.3, 66 y 2 C.P . Aduce el recurso para ello que "hay que considerar que en el art. 181 C.P . , y en concreto en su punto 3º, ya se residencia expresamente la situación de prevalimiento de situación de superioridad manifiesta, de modo que lo que no puede hacerse es, omitiendo lo anterior, asociar al delito de abuso sexual la agravante del art. 182.2 C.P . por la concurrencia de la circunstancia del art. 180.1.4º cuando dicha situación ya viene contemplada en el propio tipo del art. 181.3 C.P ., lo que supondría que una misma circunstancia constituiría un doble gravamen y además conculcaría el principio ne bis in idem".

    Sin embargo hemos de tener en cuenta que la Audiencia no ha aplicado el art. 181 en su punto 3 sino en su punto 2. Para determinar la tipicidad básica acude a la edad señalada legalmente, además de al art. 182.1; para la cualificación aplica el 182.2 vinculándolo al 180.1.4ª, prevalimiento de relación de superioridad. Relación de superioridad centrada, para la agravación, en aspectos distintos al de la edad legal: " Silvio se aprovechó de su condición de amigo de la familia de María Angeles, maestro de la escuela sabática y monitor de ella".

    Y no habría lugar a modificar tal consideración si se atendiera al texto anterior a la LO 11/1999 . La minoría de edad básica estaría incluida en el art. 181.2.1º; la agravación en el art. 182.2º, último supuesto.

    No se ha incurrido en bis in idem, jurisprudencialmente incluido en el principio de legalidad. Véanse la sentencia del 9/2/2004 y las que cita.

24. Es, en otro apartado, denunciada la aplicación indebida de los arts. 181.1º, 2º y 4º, 182.1 y 2 y 180.1.4 C.P. en relación con el art. 2 C.P .

    Sostiene el recurrente que debe tenerse en cuenta el principio de irretroactividad y que la aplicación de la redacción inicial del Código de 1995 conduciría a una posibilidad punitiva más favorable.

    No es así si de la redacción original del Código de 1995 se atiende a los arts. 181, 1 y 2.1º., y 182.2º. Lo que no cabe aceptar es el punto de partida de que la única penetración tuviera lugar cuando María Angeles ya contaba con doce años; pues ello no se ajusta al factum.

25. Literalmente denuncia el recurrente "infracción de ley del art. 849.1 LECr . por infracción e inaplicación indebida del 130.6º y 131 C.P . en relación con el art. 186 del Código Penal y vulneración del art. 2 del Código Penal en relación con la DT 1ª Ley 15/2003 de 25 de noviembre y aplicación indebida del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente".

    En la sentencia, la exhibición de la película con escenas de sexo explícito, animando a la niña a que hiciera lo que allí se veía, aparece ligada natural, íntima e instrumentalmente a una continuada actividad de abusos sexuales entre 1991 y 1999; (sin que nadie haya hecho mención a un concurso de normas).

    Aquella conexión implica, con arreglo a la doctrina de esta Sala - sentencias de 3/7/2002 y 31/10/2002 -, que la prescripción de la actividad subordinadamente instrumental no pueda ser apreciada aisladamente respecto a la prescripción del conjunto principal.

26. Se denuncia la aplicación indebida del art. 57 en relación con el 2, C.P . en orden a la prohibición de comunicarse y acercarse a la víctima, por ser, se dice, medida más gravosa para el reo a partir de la Ley Orgánica 11/1999 , de vigencia posterior a los hechos.

    Mas, dadas las sucesivas redacciones del art. 57 C.P ., no cabe afirmar que se haya incurrido en una aplicación retroactiva gravosa para el reo.

    Lo que aumenta es el límite máximo de la duración de la pena, pero no la gravosidad en su conjunto, habida cuenta de que se preceptúa ahora el cumplimiento simultáneo de prisión y prohibición.

    Sin que quepa desconocer que la medida sí fue interesada por una de las acusaciones.

27. Finalmente denuncia el recurrente la infracción de los arts. 109, 110, 115 y 116 C.P ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 120.3 CE , e infracción del principio de "incongruencia omisiva ultrapetitum" respecto del pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

    Las pretensiones civiles fueron formuladas en los siguientes términos:

    Ministerio Fiscal: el procesado deberá indemnizar a María Angeles en la cantidad de 18.000 euros en concepto de daño moral.

    Acusación Particular: el procesado deberá indemnizar a María Angeles en la cantidad en su suma de 40.000 euros en concepto de daño moral, asimismo en los gastos terapéuticos que con ocasión de los abusos y agresiones se le están ocasionando, tratamiento que continúa recibiendo por lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

    Alega el recurrente que, a pregunta del Ministerio Fiscal sobre si reclamaba indemnización, María Angeles manifestó que "únicamente reclamaba los gastos causados por el tratamiento sicológico".

    No es eso lo que figura en el acta, sino que tras afirmar María Angeles que aún estaba en tratamiento desde el año 2002, expresa que reclama los gastos de su sicóloga. No aparece la palabra "únicamente".

    No ha existido incongruencia de la sentencia respecto a las pretensiones de las partes; ni las infracciones que se alegan derivadas de la incongruencia, que no existe.

28. Con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse haber lugar parcialmente al recurso, ser casada y anulada en parte la sentencia de la Audiencia y ser declarada de oficio las costas del recurso.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, en cuanto a la infracción de ley, que ha interpuesto Silvio contra la sentencia dictada, el 24/10/2005, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, en Vigo , en causa por delitos de abuso sexual y de exhibición de material pornográfico a menores; la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruíz Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.

En la causa Rollo de Sala 4/2004, dimanante del Sumario 2/2004 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, seguida por delito de agresión sexual contra Silvio, con dni nº NUM000, nacido el 31/3/1963 en Vigo, hijo de José y de Irene, con domicilio en Vigo, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, dictó la Sentencia condenatoria nº 38/2005, de fecha 24/10/2005 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace consta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia impugnada, incluida la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, salvo en orden a la pena de prisión correspondiente al delito continuado de abuso sexual, que, por las razones expuestas en la sentencia precedente de esta Sala, no podrá exceder de diez años de prisión.

2. Con arreglo a la sentencia precedente de esta Sala la pena legalmente correspondiente al delito continuado de abuso sexual es la de cuatro a diez años de prisión en la mitad superior de su mitad superior, es decir, desde ocho años y 6 meses hasta diez años. Y, atendida la gravedad del injusto, como exige el art. 66.1, regla sexta (antes 66 primera) C.P ., gravedad que aparece extrema por la enorme prolongación temporal de las actuaciones llevadas a cabo, se estima que la pena adecuada a la culpabilidad en sentido amplio es la de nueve años.

Que debemos condenar y condenamos a Silvio, como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de abuso sexual, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se prohibe a Silvio aproximarse a María Angeles o comunicarse con ella, durante un plazo de dieciocho años.

Se mantiene el resto de la sentencia de la Audiencia respecto a la responsabilidad civil, la condena por el delito de exhibición de material pornográfico, las costas y la absolución por otros delitos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruíz Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.