STS 977/2002, 23 de Mayo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís incoó procedimiento abreviado con el nº 23 de 2.000 contra Salvador , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 17 de noviembre de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, Jefe de la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Cangas de Onís, en el desempeño del Servicio Nexus, por el que el Organismo Autónomo de Correos, en virtud de convenio suscrito con Caja Postal, S.A., en fecha 18 de diciembre de 1.992, prestaba servicios de banca para esta entidad; durante el transcurso de los últimos meses del año 1.995 y años 1.996 y 1.997, a través del terminal 34.051, que corresponde a la Oficina Técnica de Cangas de Onís y al cual únicamente el acusado tenía acceso, utilizando su clave personal nº NUM000 , efectuó en cartillas de ahorros de clientes de Caja Postal, S.A., principalmente jubilados y pensionistas, multitud de operaciones bancarias, consistentes en reintegros e ingresos, sin el consentimiento de sus titulares, imitando la firma de éstos en los correspondientes impresos y utilizando las claves 51 (para reintegros) y 11 (para ingresos), claves que al no tener reflejo en las cartillas los movimientos que el acusado efectuaba no quedaban constatados en ellas. En el caso de los reintegros el acusado retiraba fondos de las cartillas y en definitiva de la entidad apropiándose con ánimo de injusto enriquecimiento del dinero así obtenido. Por el contrario, en el caso de los ingresos, se trataba de "imposiciones ficticias" lo cual suponía el abono contable en las cartillas de ahorrro, de las cantidades previamente detraidas, pero sin el correspondiente ingreso de efectivo. Los ingresos ficticios eran compensados, con periodicidad diaria, con unos reintegros también ficticios, es decir "meramente contables" en otras cartillas de otros titulares, con lo que las cantidades primeramente detraidas y apropiadas por el acusado, no eran detectadas porque se conseguía un cuadre a efectos de "operaciones contables del centro". Así, consta que el acusado, entre otras, realizó operaciones, sin consentimiento de sus titulares y con imitación de sus firmas en las siguientes cartillas: - Cartilla de ahorro nº NUM001 , titular Luis Miguel , con reintegros e ingresos que oscilan entre 500.000 y 800.000 ptas. - Cartilla de ahorro nº NUM002 , titular Ángela , con reintegros e ingresos por importe de 400.000 pts. - Cartilla de ahorro nº NUM003 , titular Milagros , con operaciones que oscilan entre 1.000.000 pts. y 3.400.000 pts. - Cartilla de ahorro nº NUM004 de Constanza con reintegros e ingresos entre 373.720 pts. y 1.400.000 pts. - Cartilla de ahorro nº NUM005 de Pedro Jesús , con reintegros e ingresos de 400.000 pts. y 600.000 pts. - Cartilla de ahorro nº NUM006 , titular Juan Carlos , con operaciones que oscilan entre las 400.000 pts. y 800.000 pts. Existen, así mismo, libretas que a fecha 1 de enero de 1.996, presentan una diferencia de saldo considerable entre el que figura anotado en ellas y el que consta en la contabilidad de la entidad: - Libreta nº NUM007 diferencia de saldo de 1.195.612 pts. - Libreta nº NUM008 , diferencia de saldo de 849.864 pts. - Libreta nº NUM009 , diferencia de saldo de 883.134 pts. - Libreta nº NUM010 , diferencia de saldo de 1.022.535 pts. - Libreta nº NUM011 , diferencia de saldo de 2.500 pts. - Libreta nº NUM012 , diferencia de saldo de 10.000 pts. - Libreta nº NUM013 , diferencia de saldo de 509 pts. El día 27 de enero de 1.997, Juan Carlos , con ocasión de realizar un reintegro en Caja Postal, oficina principal de Oviedo, procedió a regularizar su cartilla, observándose que el saldo que ésta tenía reflejado mecánicamente no se correspondía con el que constaba en el terminal, apreciándose que se habían efectuado operaciones que no figuraban en la cartilla, de la cual faltaban 600.000 pts. Requerido el acusado, por Caja Postal de Oviedo para que explicara tal diferencia de saldo, aquél procedió a reponer las 600.000 pts. efectuando el día 29 de enero de 1.997, un ingreso por esa cifra en la cuenta de Juan Carlos . Este hecho dio lugar a que el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos iniciara una investigación en la oficina técnica de Cangas de Onís, procediendo el acusado, durante los meses de marzo y abril de 1.997, a romper con la compensación que con periocidad diaria hacía entre ingresos y reintegros simulados. Así, el día 17 de marzo, produjo unos ingresos ficticios por importe superiores al real en la cantidad de 6.400.000 pts. que no fueron compensados hasta el día 31 del mismo mes, mediante reintegros, no efectuados en realidad, por el mismo importe. En el mes de mayo de 1.997, el acusado para compensar todas las cantidades por él apropiadas, efectuó los siguientes ingresos ficticios: - El día 2 de mayo, 13 ingresos por importe total de 9.798.052 pts. - El día 19 de mayo, computa 9 ingresos por importe total de 4.495.000 pts. - El día 26 de mayo refleja 13 ingresos por importe de 12.207.298 pts. Dichos ingresos, que suman un total de 26.500.350 pts. fueron abonados en las cartillas de ahorro en las que el acusado había detraido fondos, pero sin la correspondiente entrada de metálico en la entidad, ya que mediante la realización de los ingresos contables se igualaron los saldos contables con los saldos reales de las cartillas, a las cuales afectan los mismos y que en dicha fecha no estaban ajustados. El acusado a partir del 26 de mayo de 1.997, dejó de efectuar compensaciones, mediante reintegros ficticios en cartillas que pudieran compensar los ingresos simulados antes dichos, apareciendo un descubierto por importe de 26.500.350 pts., importe total del que llegó a apoderarse el acusado y que el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos tuvo que reponer a la entidad Caja Postal, S.A. El acusado por otra parte se reconoció autor de los hechos de autos y de que se apropió de la cantidad de 26.500.350 pts., teniendo durante el tiempo de los hechos que acabamos de relatar disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción al juego, destinando las sumas de dinero apropiadas a satisfacer tal adicción.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Salvador como autor criminalmente responsable de un delito continuado ya definido de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica de alteración mental, así como la atenuante analógica de reconocimiento del hecho a las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de todas aquellas actividades que impliquen disponer de fondos, durante el tiempo de condena y multa de tres meses a razón de 1.000 pesetas por día con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota dejada de satisfacer y al pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, reservándose las acciones civiles oportunas en favor de esta última. Respecto de la pena accesoria estese a lo dispuesto en el art. 58.2 del Código Penal.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Abogado del Estado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º de la L.E.Cr. se articula el presente recurso de casación por infracción de ley dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, al infringirse los preceptos penales de carácter sustantivo contenidos en los arts. 56 y 42 del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2.002.

UNICO.- El presente recurso de casación se interpone por la acusación particular, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo que condenó al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 392, 390.2 y 3, y 252, 249 y 250.6º todos ellos del Código Penal.

La impugnación casacional del recurrente -que cuenta con el apoyo explícito del Ministerio Fiscal- se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. denunciando la incorrecta aplicación del art. 56 y la indebida inaplicación del art. 42 C.P., toda vez que la censura se constriñe al ámbito de las penas accesorias que dichos preceptos regulan.

Sostiene el motivo, en primer lugar, que resulta legalmente incorrecta la pena accesoria de inhabilitación especial prevista en el art. 56 C.P. que se aplica limitando ésta "al ejercicio de aquellas actividades que impliquen disposición de fondos durante el tiempo de la condena", ya que dicha pena debía haber sido aplicada sin ninguna restricción.

El relato histórico de la sentencia, cuyo acatamiento es determinante en este cauce casacional, declara probado que el acusado era el Jefe de la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Cangas de Onís y que "..... en el desempeño del Servicio Nexus, por el que el Organismo Autónomo de Correos, en virtud del convenio suscrito con Caja Postal, S.A. en fecha 18 de diciembre de 1.992 durante los años 95 a 97 de un total de 26.500.350 pesetas mediante la realización de multitud de operaciones bancarias consistentes en reintegros e ingresos en Cartillas de Ahorro de distintas personas, principalmente jubilados y pensionistas, sin el consentimiento de sus titulares, imitando la firma de éstos, a través del terminal 34.051 que corresponde a la Oficina de Correos y Telégrafos de Cangas de Onís y al cual únicamente el acusado tenía acceso.

Ninguna duda cabe de que estas actividades delictivas están íntima, directa e inmediatamente relacionadas con el empleo y cargo públicos que ostentaba el acusado en su condición de Jefe de Correos de la mencionada localidad y que las funciones que desempeñaba para la Caja Postal estaban directamente vinculadas a tal condición funcionarial, toda vez que ésta se constituye en requisito imprescindible para el desarrollo de aquéllas, según se desprende del "factum" de la sentencia. Así lo ha estimado el Tribunal de instancia según se desprende de la acertada argumentación que expone en el fundamento de Derecho Tercero de la sentencia en el que analiza el art. 56 C.P. a la luz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, y que cimenta la aplicación de la pena accesoria e inhabilitación especial para empleo o cargo público que se impone al acusado, pues es claro que de no haber apreciado el juzgador de instancia la vinculación directa entre el empleo público de aquél y el delito cometido, no habría tenido posibilidad legal de aplicar el citado art. 56 C.P., relación o vínculo que, por otra parte, se desprende con meridiana claridad del relato fáctico, destacando entre otros particulares declarados probados que fue el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos el que efectuó una investigación en la oficina de la que era Jefe el acusado, y fue ese mismo Organismo el que tuvo que reponer a Caja Postal, S.A. los 26.500.350 ptas. a que ascendía el descubierto.

Establecida, pues, por el Juzgador la directa relación entre el hecho punible y el empleo y cargo públicos del acusado, la cuestión se centra en determinar si la aplicación del art. 56 C.P. que hace la sentencia en base a tal presupuesto, es acertada en los términos en los que se aplica ese precepto. Y en este punto debemos decir que el recurrente tiene toda la razón, porque limitar la inhabilitación especial acordada al ejercicio de aquellas actividades propias del empleo y cargo público del acusado que impliquen disposición de fondos, y no a las demás, carece de fundamento legal, puesto que el art. 56, tan repetido, no contiene ninguna matización, excepción o particularidad a la pena de inhabilitación especial que allí se establece, y esta pena consiste en "la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere ....." según el art. 42 C.P., por lo que el recorte que el Tribunal a quo efectúa de los efectos de dicha pena, reduciendo estos efectos a una determinada parcela de la actividad del empleo público, violenta y quiebra la Ley penal, pues lo que la norma establece es la pérdida de ese empleo -la pérdida definitiva- en toda su extensión, de suerte que perdido éste, se pierden todas las funciones y actividades propias del mismo, sin excepción, pues donde la Ley no distingue, no cabe distinguir.

Por todo lo cual el motivo debe ser estimado, casada la sentencia recurrida y anulada la parte dispositiva en el extremo concerniente a la limitación que en ella figura respecto a la pena accesoria de inhabilitación especial, que, en la nueva sentencia que dicte esta Sala se impondrá necesariamente sin ese límite y con los efectos establecidos en el art. 42 C.P.

III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 17 de noviembre de 2.000 en causa seguida contra el acusado Salvador por delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís, con el nº 23 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de apropiación indebida contra el acusado Salvador con D.N.I. nº NUM014 , de 58 años de edad, en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Jesús y de Marí Luz , natural de Luarca y vecino de Cangas de Onís, de estado casado, de profesión Funcionario de Correos, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de noviembre de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción del contenido del último párrafo del tercero de la sentencia recurrida, que se anula y se sustituye por las consideraciones de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Salvador como autor criminalmente responsable de un delito continuado ya definido de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica de alteración mental, así como la atenuante analógica de reconocimiento del hecho a las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de 1.000 pesetas por día con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota dejada de satisfacer.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.