STS, 26 de Enero de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Regina, contra la resolución presunta desestimatoria de su reclamación de responsabilidad patrimonial, por ser conforme a Derecho, sin imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña. Regina, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 LJCA , por infracción de la jurisprudencia aplicable.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 10.5 de la Ley 4/9186, de 25 de Abril, General de Sanidad .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido por el Abogado del Estado, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de Enero de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de Dña. Regina se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 27 de Junio de 2.001 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional -Sección Cuarta - en la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por aquella formulada, por importe de cuarenta millones de pesetas.

La Sentencia de instancia desestima el recurso con base en la siguiente argumentación, en lo que interesa a efectos del presente recurso:

"SEGUNDO. La recurrente alumbró mediante cesárea el día 3 Enero de 1997 una niña llamada Montserrat., que pasó a la Unidad de Neonatología del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de Logroño, siendo dada de alta a los 48 días de vida con el siguiente juicio diagnóstico: RN pretérmino con bajo peso para su edad gestacional. Parto Distocico.Asfixia leve. Pies zambos. Caderas inestables. Ictericia neonatal. Anemia del prematuro. Hernia umbilical.

Citada para seguimiento en la Unidad de Estimulación Precoz, se objetiva una Hipotonía y escaso contacto visual, siendo la evolución de los tres primeros meses hacía la hipotonía, excitabilidad y movimientos anormales de los ojos, por lo que se practica una RNM que demuestra la existencia de una Agenesia del Cuerpo Calloso con alteraciones diseminadas en la mielinización mas sistema ventricular dilatado y un surco marcado en la convexidad del hemisferio izquierdo que puede corresponder a una Esquisencefalia.

Consta también en otros informes posteriores que sufre hipoacusia de tipo neurosensorial y que la evolución viene marcada por grave retardo del desarrollo, microcefalia y tetraparesia espástica. Tiene reconocida una minusvalía del 75%.

Plantea a continuación la parte recurrente, que la absoluta falta de información acerca de la situación del feto, de las consecuencias que iba a suponer el nacimiento del mismo, cuando ello fue posible, impidió a la recurrente decidir o al menos valorar, la posibilidad de una interrupción voluntaria del embarazo por motivos terapéuticos, lo que fue posible como se desprende del informe de la Inspección de Insalud.

Efectivamente, en el informe de la Inspección Médica de Insalud que consta en el expediente administrativo, se hace constar en su conclusión tercera, que el diagnóstico de alteración fetal fue realizado entre la 18-20 semanas de la gestación, tiempo en el que se puede realizar un aborto terapeútico, por lo que se ha de valorar si concurre la absoluta falta de información sobre la situación del feto que se alega.

Al efecto, consta en el folio 115 expediente, informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, en el que se expresa que: «la información a la paciente fue en todo momento detallada, ya que hubo que justificar la realización tanto de ecografías seriadas como de amniocentesis, además nos consta que en este intervalo de tiempo también fue a otra ciudad de nuestro entorno para comentar otra opinión acerca de su problema fetal, y fue decisión de ella el seguir su embarazo de forma habitual.»

En el folio 24 del expediente, los médicos del Servicio de Ginecología del Hospital San Millán, intervinientes en el seguimiento de la gestación de la recurrente manifiestan: «que la reclamante fue informada puntual y minuciosamente de todos los hallazgos habidos en la gestación (que fueron objeto de pormenorizado análisis en sucesivas sesiones clínicas) y que, pese a ellos, asumió la continuación de la misma».

En prueba testifical, uno de los médicos declara que no recuerda si la paciente verbalmente decidió o no la continuación del embarazo, ya que después de tres años no puede acordarse de ello, pero que el testigo le informó del mal pronóstico del feto y que se hizo todo verbálmente.

Finalmente, el perito actuante expone que el hecho de repetir de forma continuada las ecografías desde el día 18 Sep. 1996, no es explicable por la inclusión de esta paciente en alto riesgo, sino por las malformaciones fetales detectadas y que es de suponer que la paciente debió ser informada de los hallazgos ecográficos, añadiendo que realizar una amniocentesis a las 20 semanas y 5 días de gestación no es algo habitual, y que debe pensar que la paciente debía saber por que se realizó y que no pudo ser algo programado desde el inicio. Termina señalando que también es cierto que en la historia clínica no figura anotación en la que se exponga la posibilidad de una interrupción de la gestación, ni discusión en el servicio, ni que a la paciente se le hubiera planteado y ella la hubiera rechazado.

A la vista de todo lo expuesto, la Sala considera que lo que se acredita de las pruebas obrantes en el procedimiento, es que la recurrente fue informada de los hallazgos habidos en la gestación y del mal pronóstico del feto, lo que se deduce no solo de lo manifestado por todos los médicos intervinientes sino, como expone el perito, de la repetición de pruebas ecográficas y de la decisión de realizar una prueba tan específica como la amniocentesis, que es indicada en el caso de encontrar malformaciones cerebrales y otras que se asocian a cromosomopatías, y en tales circunstancias y si el diagnóstico de alteración fetal fue realizado entre la 18-20 semanas de la gestación, tiempo hábil para realizar un aborto terapeútico, la recurrente pudo en base a tal conocimiento de la situación, tomar la decisión de realizar un aborto terapéutico, lo que corresponde obviamente a su esfera personal de decisión, debiendo añadirse que consta en la historia clínica la autorización escrita concreta para la intervención de cesárea el 3 Enero de 1997, debiendo ser en cambio la información sobre el proceso seguido de carácter continuado, información que en base a las pruebas expuestas se ha de considerar concurrente en el presente supuesto.

La recurrente articula dos motivos de recurso de casación. El primero al amparo del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional sin precisar con base en qué apartado del mismo, "por infracción de la jurisprudencia aplicable para la resolución de la cuestión objeto de debate, y en concreto, lo relativo al derecho a la información de todo paciente y en especial acerca de sobre quien debe recaer la carga de la prueba de la existencia de dicha información". En la argumentación del motivo la recurrente considera infringida la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2.000 y 3 de Octubre de 2.000 relativas al consentimiento informado y además dice que no es exacta la conclusión de la Sentencia recurrida, cuando da por probado que la recurrente a lo largo de su embarazo, recibió información suficiente acerca de la evolución del mismo y de su posible interrupción.

Dice que el Tribunal "a quo" llega a tal conclusión interpretando la prueba pericial realizada en las actuaciones y fundamentalmente de la realización de las pruebas ecográficas y de la amniocentesis a lo largo del embarazo, pero añade que no realiza ninguna valoración de lo dicho por el perito judicial en el sentido de que no hay ninguna anotación en la historia médica sobre dicha posibilidad de información, ni tampoco de las declaraciones testificales de los médicos que siguieron el embarazo y discrepa de la conclusión contenida en la sentencia en el sentido de que la reiteración de ecografías y la amniocentesis se le practicó por los defectos fetales detectados, sino que alega que se le realizaron por hallarse en el grupo de alto riesgo al haber tenido problemas en un embarazo anterior.

El segundo motivo de recurso lo formula al amparo del art. 88.1 de la ley jurisdiccional , por infracción del art. 10.5 de la Ley 4/86 de 25 de Abril, General de Sanidad , reiterando frente a lo sostenido por la sentencia de instancia, que no fue informada de los defectos fetales, que habían sido detectados, lo que supondría un incumplimiento de la obligación establecida en dicho precepto.

Así formulados los dos motivos del recurso va a procederse a su examen conjunto, pues en ambos la recurrente plantea que con incumplimiento de lo dispuesto en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y de las Sentencias a las que hace referencia, como dictadas por esta Sala en desarrollo de dicho precepto, no se le informó de las malformaciones del feto, a pesar de que como la propia sentencia de instancia tiene por probado el diagnóstico de alteración fetal, fue realizado entre la 18 y la 20 semana de gestación, tiempo en el que se puede realizar un aborto terapeútico y tal ausencia de información, según la actora, hizo que no pudiera tomar una decisión sobre la posibilidad de efectuar un aborto terapéutico. Niega la recurrente como se ha dicho, lo que la Sentencia tiene por probado y señala que no recibió ninguna información sobre las anomalías fetales, rechazando que pueda deducirse, como hace el Tribunal "a quo", que hubiera habido información por el hecho de que se hubiesen reiterado las ecografías y se le hubiese practicado una amniocentesis.

Con carácter previo interesa señalar que la actora fue tratada durante su embarazo en el año 1.996 (el nacimiento tuvo lugar el 3 de Enero de 1.997), hallándose vigente la Ley General de Sanidad 14/86, cuyo articulo 10, en su apartado 5 , expresa que toda persona tiene derecho con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias "a que se le de en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento".

Es igualmente reiterada la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias citadas por la actora y otras muchas de esta Sala como la de 26 de Noviembre de 2.004 (Rec. 280/2001) y 8 de Mayo de 2.005 (Rec. 3546/2001 ) en cuanto dicen en relación al consentimiento informado:

"Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad."

Pero es necesario tener en cuenta que las citadas sentencias a las que hace alusión la actora para fundamentar su primer motivo de recurso, hacen referencia a la carga de la prueba relativa al consentimiento informado, regulado en el apartado 6 del nº 10 de la Ley General de Sanidad y no a la prueba de la necesidad de información al paciente, al que alude el artículo 10 de dicha Ley de Sanidad, en su apartado 5 y cuyo incumplimiento es alegado por la actora.

Pero además, es necesario tener en cuenta que aun cuando se quisiera considerar extrapolable la jurisprudencia relativa a la carga de la prueba respecto al consentimiento informado, a la acreditación del cumplimiento del deber de información al paciente, lo cierto es que tal alegación carecería de sentido en supuestos como el que nos ocupa, en el que se ha practicado determinada prueba propuesta por las partes y de la valoración de la misma el Tribunal "a quo", concluye considerando que ha quedado probado que la Sra. Regina fue informada de las anomalías detectadas en el feto.

Tal y como antes se ha transcrito, la Sentencia de instancia tiene por probado que "la recurrente fue informada de los hallazgos habidos en la gestación y del mal pronóstico del feto", lo que dice deducir no sólo de lo manifestado por todos los médicos intervinientes, sino tambien de la repetición de pruebas ecográficas y de la decisión de realizar una prueba tan específica como la amniocentesis, que es indicada en el caso de encontrar malformaciones cerebrales y otras que asocian a cromosopatías.

Es sabido que en sede casacional esta Sala tiene que partir de los hechos tenidos por probados por la Sala de instancia, pues en el ámbito casacional en que nos hallamos la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia solo puede ser combatida en supuestos muy limitados declarados taxativamente por la jurisprudencia, a saber: "a) la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero ), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el artículo 217 de la misma, invocable a través del artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional , siempre que en el proceso no se hubiera desarrollado actividad probatoria ya que tal pecepto no es invocable en casación, según reiterada doctrina de la Sala, cuando habiéndose practicado pureba, ésta hubiera sido valorada por el Tribunal de instancia; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antecitada Ley Jurisdiccional ."

La Sala de instancia tal y como se ha transcrito tiene por probado que la recurrente fue informada y tuvo conocimiento de las alteraciones que presentaba el feto, entre las semanas 18 a 20 de la gestación, por lo que hubiera podido ejercer su derecho a que se le practicara un aborto terapéutico. En la Sentencia dictada se motiva la valoración que el Tribunal "a quo" realiza de la prueba practicada: documental, testifical y pericial, para concluir con base en ella que la actora fue debidamente informada.

Ésta, en sus dos motivos de recurso, alegando exclusivamente la vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y de la jurisprudencia que como se ha dicho hace referencia a cuestión diferente a la planteada, como es el consentimiento informado y la carga de la prueba del mismo, está realmente impugnando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador, pareciendo olvidar lo que antes se ha expuesto en relación a las limitaciones para combatir en casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y sin tener en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria vinculación que para esta Sala tienen los motivos de casación que se aleguen. La actora no articula un motivo de casación, ya estimando infringidas normas relativas a la valoración de la prueba tasada, ya considerando que hubo una valoración arbitraria, irrazonable o ilógica de la prueba practicada que comporte por tanto una infracción del art. 9.3 de la Constitución o, por último, una falta de motivación de las apreciaciones, sino que entiende infringido el art. 10.5 de la Ley de Sanidad y jurisprudencia que cita.

Dicho lo cual, reiterándose el carácter extraordinario del recurso de casación, es evidente que no puede combatirse la valoración de la prueba practicada por el Tribunal "a quo" y esta Sala, al no haberse articulado en forma un motivo tendente a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de instancia, tiene que aceptar necesariamente, en esta sede casacional, los hechos que en aquella se tienen por probados, por lo que recogiéndose como se recoge y se tiene por probado que la actora fue informada de las alteraciones fetales, no pudiéndose reputarse infringido ni el art. 10.5 de la Ley de Sanidad , ni la jurisprudencia que cita, por las razones que se han expuesto, y debe consiguientemente concluirse que no hubo infracción de la "lex artis ad hoc" reveladora de una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario que determinase una responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, debiendo procederse a la desestimación de los dos motivos de recurso.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina la imposición de una condena en costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , fijándose en trescientos euros (300 ¤) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios del letrado de la contraparte se refiere.