La participación de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo

La participación de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo como fundamento de la preferencia por un servicio de prevención interno en la empresa. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de mayo de 2003

FERRÁN CAMAS RODA *

Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJ), de 12 de noviembre de 1996, en la que se delimitó el alcance del art. 118A del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 137.1, tras la aprobación del Tratado de Amsterdam), como base jurídica de la normativa derivada de seguridad y salud en el trabajo, la labor de esta Corte Judicial en el diseño del marco de prevención de riesgos laborales en las empresas ha sido trascendental, siendo buena prueba de ello la Sentencia del TJ (Sala Quinta) de 22 de mayo de 2003, en el Asunto C-441/01 (Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos), en la que se consolida la preferencia de la normativa comunitaria por un tipo de servicio de prevención interno.

De hecho, se puede afirmar que sólo en el primer semestre del año 2003 cuatro de sus resoluciones judiciales han tenido incidencia directa en este ámbito jurídico (sin contar otras sentencias que, de forma indirecta, pueden afectarla). En dos de dichos casos, el TJ ha tratado sobre el posible incumplimiento por varios Estados miembros de las obligaciones derivadas de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (en adelante, DM): ya sea por el incumplimiento por Luxemburgo de la necesidad de definir las capacidades y aptitudes necesarias de las personas designadas para hacerse cargo de las actividades de protección y prevención de riesgos profesionales (STJ de 22 de mayo de 2003, Asunto C- 335/02); ya sea por la falta en Portugal, de un procedimiento específico de elección de los representantes de los trabajadores en mate- ria de prevención de riesgos laborales, y que a juicio del TJ no supone una contravención de la normativa comunitaria, al resultar salvaguardada en la normativa portuguesa, en todo caso, la posibilidad de los trabajadores de elegir a sus representantes (STJ de 12 de junio de 2003, Asunto C-425/01). También resulta interesante la STJ de 10 de abril de 2003, Asunto C-65/01, en la que se trata sobre el incumplimiento por Italia de diversos deberes, de carácter técnico, derivados de la Directiva 89/655/CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de los equipos de trabajo. Entre lo más desta- cable de esta resolución judicial se halla la doctrina del TJ, según la cual, la regulación en un Estado miembro de una obligación general, dirigida al empleador, de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a través de la adopción de las medidas de prevención necesarias, y adaptadas al progreso técnico, no puede eximir la transposición por un Estado miembro de las disposiciones mínimas exigidas por la Directiva 89/655/CE, aunque tengan un carácter técnico. En todo caso, la Sentencia más importante en este período es la resuelta por el TJ el 22 de mayo de 2003, en el Asunto C-441/01, que enfrenta a la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de los Países Bajos, al imputarse a este Estado miembro el incumplimiento de las obligaciones derivadas del art. 7.3 DM (encuadrado dentro de la disposición dedicada a los Servicios de protección y de prevención), y cuya resolución final dispone de un alcance que va más allá del conocimiento del modelo de estructura preventiva pretendido por la normativa comunitaria.

En el asunto que se le plantea, el TJ se encuentra, por un lado, con el art. 7 DM, el cual, en sus dos primeros apartados, regula el deber del empleador de designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de protección o de prevención de los riesgos profesionales de la empresa, mientras que en su apartado 3, dispone que «si las competencias en la empresa y/o establecimiento son insuficientes para organizar dichas actividades de protección y de prevención, el empresario deberá recurrir a competencias (personas o servicios) ajenas a la empresa y/o al establecimiento». Por otro lado, el art. 17.1 de la Ley holandesa relativa a las Condiciones de Trabajo (Nederlandse Arbeidsomstandighedenwet), encargado de transponer aquella disposición comunitaria, establece que el empresario debe conseguir la colaboración en relación a las actividades de prevención de uno o varios trabajadores expertos, de otros expertos, de uno o de varios servicios compuestos por otros expertos, o de una combinación de las anteriores modalidades. Frente a esta transposición, la Comisión Europea entiende que el art. 17.1 de la Ley holandesa incumple el art. 7.3 de la DM, al haber facultado al empresario por optar libremente, y sin ninguna jerarquía previa, por recurrir a servicios de salud y de seguridad internos o externos, cuando, a juicio de aquella, lo que la norma comunitaria establece es una obligación al empresario a designar a uno o a varios de sus empleados para llevar a cabo las tareas de protección y de prevención, permitién- dole recurrir a personal externo sólo si las disponibilidades dentro de la empresa resultan insuficientes.

El Gobierno holandés articula su defensa en cuatro alegaciones de carácter general. La primera de ellas, se ampara en la propia literalidad y sistemática del art. 7.3 DM, cuyo principal argumento gira en torno a que dicha disposición debe interpretarse de forma flexible, y en consecuencia, permite al empleador elegir la opción organizativa de prevención, ya que es él quién ha de valorar si las competencias en la empresa son insuficientes y, por lo tanto, si debe recurrir a competencias externas a ésta. El TJ no suscribe estos argumentos, y resuelve que la obligación del empresario de recurrir a servicios de salud y seguridad externos es subsidiaria con relación a la designación de uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de protección y prevención en la empresa, en la medida que, según el art. 7.3 DM, el deber de recurrir a servicios externos sólo existe «si las competencias en la empresa y/o establecimiento son insuficientes para organizar dichas actividades de protección y de prevención». Además, para el TJ la apreciación puramente subjetiva del empresario sobre la suficiencia de las capacidades requeridas a los trabajadores no se desprende de la DM, ya que su art. 7.8 obliga a los Estados miembros a definir las capacidades y aptitudes que deben tener los trabajadores y permite a dichos Estados definir otros criterios objetivos destinados a orientar a los empresarios en su apreciación de las competencias existentes en su empresa (F.j. 24).

En segundo lugar, el Reino de los Países Bajos alega la finalidad de la DM para amparar la legalidad de su normativa interna. De hecho, el debate en torno a los objetivos de la DM hace de la sentencia que se está comentando una resolución de carácter fundamental en la comprensión tanto de la DM, como del bloque de normativa de seguridad y salud en el trabajo que la ha desarrollado. Para la Comisión Europea, junto a la finalidad de la DM de mejorar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, se encuentra la de establecer «una participación equilibrada» de los trabajadores para conseguir dicha finalidad, de esta forma la DM busca que los trabajadores contribuyan lo más ampliamente posible en las tareas de prevención, cosa que no ocurriría si se da libertad al empresario para decidir si recurre o no a servicios de prevención internos. En defensa de sus posiciones el gobierno demandado manifiesta que lo que la DM pretende garantizar es que las condiciones de trabajo y los riesgos profesionales en el seno de la empresa sean objeto de una atención sistemática y preventiva, y no una participación máxima de los trabajadores en las actividades de prevención, de manera que, «la forma de organización de las actividades de protección no constituye un fin en sí misma, sino tan sólo un medio de alcanzar tal finalidad».

El TJ no admite esta interpretación y manifiesta que «la Directiva no tiene únicamente como finalidad incrementar la protección de los trabajadores contra los accidentes de trabajo y la prevención de los riesgos profesionales, sino que pretende también que se establezcan medidas concretas de organización de la protección y prevención», y acto seguido realiza la afirmación que resulta clave en la sentencia, ya que, manifiesta que a la anterior finalidad, se ha de sumar el diálogo y la participación equilibrada de los empresarios y trabajadores (objetivos establecidos en los considerandos undécimo y duodécimo de la DM). En conclusión, para el TJ la preferencia por una organización preventiva con la participación de los trabajadores en las actividades de protección y prevención es una medida concreta de organización que se ajusta al citado objetivo de participación de los trabajadores en su propia seguridad (F.j. 38 y ss.).

En efecto, la finalidad de la DM es, como establece su art. 1, la promoción de la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo, cuyos fundamentos se basan en la prevención de los riesgos laborales, sobre todo a través de la imputación al empresario de una serie de deberes preventivos y la creación de una organización interna o externa de seguridad, y también, del principio general del «diálogo y la participación equilibrada en materia de seguridad y de salud en el trabajo entre empresarios y trabajadores y/o sus representantes». En este sentido, y tomando la doctrina del TJ, el objetivo pretendido por la DM de lograr una participación de los trabajadores en todo aquello que les pueda afectar en su seguridad y salud va mucho más allá de la regulación de su participación en forma de representación ante el empresario en la materia específica de seguridad y salud laboral, sino que se extiende hasta el punto de favorecer la asunción por los propios trabajadores de las funciones de prevención y protección de sus compañeros en el seno de la empresa. Con la sentencia del TJ aflora lo que es uno de los rasgos definitorios de la DM: la participación de los trabajadores en todas las cuestiones que puedan afectar a su seguridad y salud en el trabajo, por lo que los mismos trabajadores se constituyen en actores, y no simplemente en sujetos pasivos, de la política de prevención que se lleve a cabo en la empresa, y por lo tanto, se constituyen en sujetos preferentes para el ejercicio de las funciones específicas que corresponden a los servicios de prevención. Como dice el Abogado General Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, en las Conclusiones presentadas el 16 de enero de 2003 sobre el asunto planteado ante el TJ, la preferencia de la normativa comunitaria por la asunción por uno o varios trabajadores de las tareas de prevención se basa en factores tales como su conocimiento en la empresa desde dentro así como de sus métodos de trabajo, su entendimiento de los peligros asociados a la actividad concreta que desarrolla el centro de trabajo así como de la identificación de los riesgos potenciales y se hallan presentes de manera permanente en la sede empresarial, pero sobre todo, porque los trabajadores «son los primeros interesados en que las funciones se realicen de manera eficaz, ya que están en juego su propia integridad física y la de sus compañeros» y añade el Abogado, «al organizar esas actividades internamente aumentan las posibilidades de concienciar a todo el personal sobre la importancia que reviste la ejecución de esas tareas, de suerte que los eventuales inconvenientes no se percibirán como derivados de una imposición ajena a la empresa» (ap. 17 de las Conclusiones).

La tercera alegación realizada por el Reino de los Países Bajos gira en torno al carácter de disposición de carácter mínimo de la DM. Según dicha parte, su normativa interna es más favorable para la protección de los trabajadores que la normativa comunitaria, sobre todo por la regulación de un sistema de servicios externos «de gran calidad, con tareas de prevención más amplias en relación a las exigencias de la Directiva». Frente a esta argumentación, la Comisión muestra su disconformidad y afirma que el recurso a expertos externos no contribuye necesariamente a mejorar la seguridad en el trabajo, y señala como ejemplo de ello, la comprobación de una empresa especializada en prevención que ofrece en Internet una evaluación de riesgos sin la visita previa a la empresa auditada.

Frente a estas alegaciones, el TJ, siguiendo las mismas Conclusiones del Abogado General del Asunto, decide no valorar si la protección que establece la legislación holandesa es superior a la que ofrece la Directiva 89/391, sino que a juicio del juzgador, sólo procede comprobar si la preferencia instaurada entre las dos opciones previstas en el artículo 7 de la DM ha sido recogida correctamente por la normativa nacional, y en consecuencia no entra en el fondo de la alegación holandesa, con lo cual, deja sin analizar si es más favorable la preferencia de la normativa comunitaria por un modelo de servicio de prevención interno, o la concertación de servicios ajenos a la empresa. Ciertamente, la comprobación de cuál de ambas estructuras puede ser más favorable, en aras a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, es complicada ya que entran en cuestión variados factores como el grado de capacitación de sus miembros, el tipo de actividad desarrollada por la propia empresa, o el método de control de ambas organizaciones ya sea por el empleador o por la autoridad pública. No obstante, y pese a esa dificultad, es necesario destacar que en el supuesto en que un empleador recurre a una entidad especializada ajena a la empresa para que le gestione la prevención, como factores que pueden influir en su decisión sobre la elección de uno u otro servicio externo, figuran tanto razones de eficacia como también factores económicos sobre el coste de los servicios prestados. No debe olvidarse que el servicio de prevención ajeno no deja de ser una empresa con ánimo de lucro en un mercado sujeto al principio de libre competencia (sin perjuicio del régimen que cada Estado miembro establezca para el ejercicio de sus funciones), y donde por tanto, el conjunto de aspectos que influyen en la decisión del empleador, sobre todo el económico, puede presionar en contra de la calidad del sistema de prevención de riesgos laborales ofrecido a la parte empresarial.

Por último, y no menos importante, el Gobierno holandés realiza una última alegación para defender la validez de su normativa interna al argumentar que garantiza el efecto útil de la DM, ya que la libertad del empresario para concertar con un servicio ajeno sirve para alcanzar la finalidad de la Directiva de garantizar una política de salud y de seguridad preventiva y sistemática en el seno de la empresa, que según los representantes holandeses, gozan de un nivel de exigencias rigurosas y superiores a las de otros Estados miembros para cumplir su cometido: así para la parte demandada, «la naturaleza y la dimensión de la empresa determinan si existen en el seno de ésta los recursos necesarios o si procede recurrir a servicios externos, que tienen, con frecuencia, la ventaja de poder acreditar una mayor objetividad que los expertos internos».

Con esta alegación, el Gobierno holandés alega una cuestión fundamental ya que saca a relucir la problemática de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en el marco de la normativa comunitaria de seguridad y salud en el trabajo, ya que según la visión de aquél, es el tamaño de la empresa lo que determina si hay que recurrir a servicios externos, que presenten la ventaja de actuar con mayor objetividad que el propio personal, pues no dependen del empresario. De hecho, con esta argumentación la parte demandada no hace otra cosa que recordar que el art. 7.3 de la DM, es una disposición pensada sobre todo para las PYMES, a las que, en este sentido, junto a otros preceptos de la Directiva, se les otorga un status especial en materia de seguridad y salud en el trabajo. Según esta perspectiva, la cláusula condicional del art. 7.3 DM consistente en que «si las competencias en la empresa y/o establecimiento son insuficientes» para organizar actividades de prevención internas, el empleador debe recurrir a servicios externos, vendría a impulsar de forma implícita a que las PYMES acudiesen en materia de seguridad y salud a una entidad externa, sin que esta opción pueda estar subordinada a la de recurrir a servicios de prevención internos. Esta argumentación se enfrenta a varios obstáculos. En primer lugar, que ya en la STJ de 15 de noviembre de 2001, en el Asunto C-49/00 (Comisión de las Comunidades Europea contra República Italiana), la Corte Judicial europea manifestó que el art. 7.3 DM no otorga al empresario una facultad para decidir si recurre o no a servicios exteriores cuando la capacidad de los empleados sea insuficiente, sino que por el contrario, le impone un deber, en cualquier circunstancia, a contratar personal con la capacidad adecuada o a recurrir a personas o servicios ajenos con la capacidad adecuada o a recurrir a personas o servicios ajenos para ocuparse de las actividades de prevención de riesgos laborales (vid., los fundamentos 19 y ss.). Con ello el TJ venía a admitir dos cosas, primero que el artículo 7, apartados 1 y 3, DM impone al empresario, «en cualquier circunstancia» la obligación de organizar un servicio de prevención y de protección de los riesgos profesionales en el interior de la empresa o, si las competencias en ella son insuficientes, recurrir a competencias ajenas, con lo que la concesión de la prevención en una empresa a un servicio de prevención ajeno es un supuesto accesorio, sometido a la condición de que no haya en la empresa medios suficientes; y segundo, que en caso de confirmarse esa insuficiencia, la empresa no tiene la opción, sino la obligación de recurrir a un servicio de prevención ajeno.

El TJ acoge su doctrina precedente, pero con un fundamento nuevo, cual es la participación de los trabajadores en todo aquello que les pueda afectar en su seguridad y salud, así manifiesta que «la mejor forma de garantizar el efecto útil de la Directiva es dando preferencia a la organización de tales actividades en el seno de la empresa», ya que la finalidad de la Directiva es favorecer la participación equilibrada de los empresarios y los trabajadores en las actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales (F.j. 53 y ss.).

En definitiva, se viene a reconocer que cualquiera que sea la naturaleza y el tamaño de la empresa, los Estados miembros han de prever que el empresario está obligado a organizar, con carácter prioritario, las tareas de prevención en el seno de la empresa. Como dice el Abogado General, en sus Conclusiones al Asunto sometido ante el TJ, si bien puede ser cierto que en muchas ocasiones el tamaño de la empresa influye en que haya trabajadores con posibilidad de ocuparse de las actividades de protección y de prevención de los riesgos laborales, ello no siempre es así. En todo caso, tanto en un supuesto como en otro, la primera obligación del empresario, aunque lo sea de una pequeña o mediana empresa, es la de asignar las tareas de prevención a uno o varios de sus trabajadores, siempre que cuenten eso si con la capacitación requerida por la normativa.

Por todas las razones expuestas, el TJ decide que el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, apartado 3, de la Directiva, al no haber recogido, en su legislación nacional, el carácter subsidiario del recurso a las competencias ajenas a la empresa para garantizar las actividades de protección y de prevención de los riesgos profesionales en ésta.

Para concluir este comentario entiendo que esta resolución judicial nos puede servir para interpretar nuestra normativa interna, sobre todo los artículos 30 y 31 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los arts. 10 y ss. del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Del estudio del conjunto de preceptos puede resolverse que la designación de trabajadores es la modalidad organizativa que, a priori, es acogida como prioritaria en línea con el ordenamiento comunitario que se transpone, aunque también es cierto que el concierto de la prevención con servicios de prevención ajenos resulta potenciada, sobre todo en lo relativo a las pequeñas y medianas empresas. El impulso, o dicho de otro modo, el favorecimiento normativo de este modelo de prevención externo a la empresa, no puede poner en duda, en todo caso tras la STJ de 22 de mayo de 2003, la necesaria y obligada participación de los trabajadores en las tareas de prevención y protección en el seno de la empresa en todos aquellos aspectos para los que estén capacitados o en los que puedan intervenir.

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* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Girona.