STS, 23 de Enero de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 4 de marzo de 1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestimar el recurso contencioso-administrativo que la procuradora Dña. Concepción Sainz Rosso, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , D. Carlos Francisco , D. Rosendo , D. Jorge , D. Felipe , Dña. Rebeca , D. Claudio , D. Adolfo , D. Jesús Carlos , Dña. Daniela , D. Carlos María , D. Simón , D. Pablo , D. Leonardo , D. Ignacio , Metuber, S. L., y Dña. Marí Jose interpuso el 21 de abril de 1993 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jaén el 21 de enero de 1993 desestimatorio de recurso de reposición deducido contra anterior Acuerdo del mismo órgano de 18 de junio de 1992, de iniciar el trámite de expropiación forzosa de terrenos en DIRECCION000 , cuyos actos administrativos confirmamos por parecer conformes a Derecho; sin expresa condena en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El 28 de mayo de 1992 el Arquitecto y Aparejador del Ayuntamiento de Jaén emite informe sobre existencia de una presunta parcelación ilegal en suelo no urbanizable en terrenos colindantes con el Polígono « DIRECCION000 » y que puede afectar a una extensión de 130 000 metros cuadrados. Existen informes sobre la parcelación ilegal de 1 de junio de 1992 del Aparejador Municipal y de 3 de junio de 1992 del Subinspector Jefe de la Policía Local.

El 2 de junio de 1992 el alcalde de Jaén dicta Decreto en el que hace constar que habiéndose comprobado que D. Hugo ha realizado obras sin licencia consistentes en movimiento de tierras en parcelación ilegal ordena suspender las obras e iniciar expediente sancionador y designar instructor y secretario. No consta que haya recaído resolución.

El 18 de junio 1992 el Ayuntamiento de Jaén en Pleno tomó el Acuerdo de tramitar expediente de expropiación forzosa de los terrenos a que aludían los iniciales informes por incumplimiento de la función social de la propiedad por parcelación ilegal en suelo no urbanizable.

La Ley de Expropiación Forzosa regula la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad en los artículos 71 a 75, y el Reglamento regula dicha institución en los artículos 87 a 91. El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 en el artículo 207 dispone que la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad se aplicará, entre otros supuestos, en los de parcelación ilegal del suelo no urbanizable.

Cabe concluir que en el ámbito urbanístico se admite la expropiación-sanción, y uno de sus ejemplos consiste en haber incurrido en una transgresión jurídico-administrativa consistente en la parcelación ilegal, la cual, a efectos urbanísticos, se entiende como toda aquella «que sea contraria a lo establecido en el Plan, Programa o Norma Urbanística que le sea de aplicación o que infrinja lo dispuesto en el artículo 96 de esta Ley».

En el caso de autos la existencia de una parcelación ilegal no puede objetarse, por constar que, en contra de lo dispuesto en el Plan General que fija la parcela mínima para suelo no urbanizable en 10 000 metros cuadrados, se han llevado a cabo transmisiones de propiedad que suponen fraccionamiento de terreno con superficie inferior a la mínima.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Pedro Enrique , D. Carlos Francisco , D. Rosendo , D. Jorge , D. Felipe , Dña. Rebeca , D. Claudio , D. Adolfo , D. Jesús Carlos , Dña. Daniela , D. Carlos María , D. Simón , D. Pablo , D. Leonardo , D. Ignacio , Metuber, S. L., y Dña. Marí Jose se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 43.1 de la misma, y 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 83.1 de la Ley de la Jurisdicción.

1. La sentencia recurrida omite la declaración de hechos probados, que es esencial, especialmente siendo el objeto del recurso un acuerdo administrativo que tiene carácter sancionador, respecto del cual resulta esencial establecer y determinar los hechos que constituyen presupuesto o requisito necesario para el análisis de la sanción impuesta.

2. La sentencia adolece de incongruencia por omisión. En la demanda se solicita que se declare que el acuerdo impugnado ha incurrido en violación del artículo 25 de la Constitución, 9 de la Constitución, que adolece de los vicios de nulidad del artículo 47.1 a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y que se declare que los acuerdos recurridos incurren en violación del artículo 33 de la Constitución.

   La sentencia omite total y absolutamente todo pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas en la demanda y no sólo no analiza las violaciones de legalidad ordinaria denunciadas al amparo del artículo 47.1 a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sino que tampoco se ocupa del análisis de las gravísimas violaciones del Derecho Constitucional denunciadas en la demanda.

   Además, se solicitó la estimación del recurso, la declaración de nulidad de los actos recurridos y de los subsiguientes de ejecución, sin que la sentencia se pronuncie en modo alguno. Cita la sentencia de 10 de junio de 1995 sobre incongruencia.

3. La sentencia confirma los actos administrativos recurridos no por «ser conformes a Derecho», sino por «parecer conformes a Derecho».

   Dicho pronunciamiento constituye una palmaria violación de la obligación legal que recae sobre los Tribunales de juzgar, no de opinar. De la fórmula del fallo se infiere que no se ha entrado en un análisis técnico-jurídico de las pretensiones, sino que el Tribunal se ha limitado a expresar su opinión sobre el acuerdo impugnado.

   Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 24 y 25.1 de la Constitución, en relación con los artículos 133, 134 y 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con los artículos 225 y 226 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, en relación, a su vez, con el artículo 94.2 del citado texto legal.

1. La sentencia recurrida viola los preceptos invocados, pues, en primer término, no se ha tramitado expediente sancionador, como determina el artículo 226.3, de la Ley del Suelo, de acuerdo con los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

   La fecha esencial para determinar la Ley aplicable es el 18 de junio 1992, fecha del acuerdo por el que se inicia expediente de expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad. En dicha fecha se encuentran en vigor el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril y la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma de del régimen Urbanístico del Suelo y Valoraciones.

2. El segundo lugar, no existe norma habilitante de la que pueda deducirse infracción urbanística de parcelación ilegal. No existe tal norma en el Plan General de Ordenación Urbana de Jaén, por lo que se ha violado por aplicación indebida el artículo 94.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.

   El Tribunal de instancia han confundido el concepto de «parcela mínima edificable» con «parcela mínima indivisible». La parcela mínima edificable se encuentra regulada en el artículo 502 de las Ordenanzas de del Plan General y tiene una superficie de 10 000 m². El decir, si el titular de la finca pretende edificar el suelo no urbanizable de acuerdo con las prescripciones del artículo 86 del Texto Refundido con relación al 85, y al 43.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, y a los efectos de impedir la formación de núcleo de población, ha de acreditar que la finca tiene al menos 10 000 m². En cambio, en el Plan General no se establece para el suelo no urbanizable parcela mínima indivisible.

3. En tercer lugar, la sentencia viola por aplicación indebida el artículo 95.1 del Texto Refundido de la Ley, pues, no existiendo parcela determinada como mínima a efectos de su fraccionamiento, no puede haberse violado una norma inexistente.

4. En cuarto lugar, no habiéndose acreditado por el Ayuntamiento existir la tramitación del expediente administrativo previo, de acuerdo con el artículo 226.3 y los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la sentencia incurre en violación de los citados preceptos, en cuanto al ignorarlos produce una total y absoluta indefensión de los recurrentes, produciéndose una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución.

   Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por violación de los artículos 24 de la Constitución, en relación con el 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y artículo 207 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio, en relación con el artículo 2.3 del Código Civil.

1. Habida cuenta de que no se ha abierto expediente sancionador, como consta acreditado, y, en cualquier caso, de entenderse que el expediente abierto sobre obras ilegales a que se refiere el Ayuntamiento frente a D. Hugo ni tan siquiera se ha concluido, el Ayuntamiento ha violado el artículo 47.1 a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el 226.3 de la Ley del Suelo y artículos 133 siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo.

   De haber procedido el Tribunal de instancia al enjuiciamiento de estos requisitos, habría podido concluir que los acuerdos recurridos encubren lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a denominar como sanción de plano, en relación con cuya doctrina se cita la sentencia de 10 de noviembre de 1986.

2. En segundo lugar, se invoca la infracción del artículo 207 de la Ley del Suelo de 1992 por aplicación indebida extemporánea por anticipación, por cuanto el acuerdo del Ayuntamiento es de 18 de junio de 1992 y el Texto Refundido, aprobado por Real Decreto de 26 de junio, no fue publicado hasta el día 30 de junio del mismo año, es decir doce días después de la adopción del acuerdo. El Código Civil establece en su artículo 2.3 que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. El Real Decreto no estableció la retroactividad de sus disposiciones.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se dé lugar al recurso, casando y anulando la sentencia de la Sala, y se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se declare que los acuerdos recurridos adolecen de los vicios de nulidad del artículo 47.1. a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y violan los artículos 25, 9 y 33 de la Constitución, haciendo expresa condena en costas en ambas instancias al Ayuntamiento de Jaén.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Jaén se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. No ha existido incongruencia, pues no puede pretenderse que el Tribunal razone con detalle todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, según establece reiterada jurisprudencia. Cita la sentencia de 6 de febrero de 1996, entre otras.

Al motivo segundo. No son de aplicación los artículos 133 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, la cual fue publicada el 27 de noviembre de 1992, mientras que los hechos objeto del recurso datan de los meses de mayo y junio de 1992 y el acuerdo plenario es del 18 de junio de 1992. Además, la Ley de Procedimiento Administrativo tiene carácter supletorio respecto de la legislación específica, como es la Ley del Suelo 1976 y la Ley 8/1990 de Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

Nos encontramos ante un claro supuesto de parcelación urbanística regulado en los artículos 94 y 96 de la Ley del Suelo de 1976, la cual no se puede efectuar en suelo no urbanizable, de conformidad con lo establecido en el artículo 178, sin la previa licencia urbanística. Es reiteradísima la jurisprudencia que establece el carácter de la parcelación urbanística. Cita la sentencia de 3 de octubre de 1995.

El mecanismo legal que la Administración posee para intervenir e interceptar el intento de parcelación urbanística viene dado por la Ley 8/1990, de 25 de junio, en cuyo artículo 78.1 b) se establece el procedimiento expropiatorio por incumplimiento de la función social de la propiedad. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987.

Por otra parte, es también un hecho probado que las aseveraciones efectuadas no se ajustan a la parcela mínima de cultivo fijada por el Ministerio de Agricultura en Orden de 27 de mayo de 1958, y tampoco a la parcela mínima fijada por el Plan General de Jaén. Es de aplicación, en consecuencia, el procedimiento de expropiación-sanción establecido por el citado artículo de la Ley 8/1990, en relación con los artículos 71, 72 y 75 de la Ley de Expropiación Forzosa.

El procedimiento seguido por el Ayuntamiento, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 72 y 75 de la Ley de Expropiación Forzosa, que conlleva la observación de las garantías de información pública, notificación, audiencia al interesado y recursos, ha sido el adecuado.

Por lo que respecta a la inadecuada aplicación del artículo 207 del Real Decreto 1/1992, de 26 de junio, no se ha aplicado tal precepto, sino por el contrario el artículo 78 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, aplicable en función del tiempo en que se produjeran los hechos.

Termina solicitando que se desestimen los motivos del recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada, absolviendo al Ayuntamiento de Jaén de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 18 de enero de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Pedro Enrique , D. Carlos Francisco , D. Rosendo , D. Jorge , D. Felipe , Dña. Rebeca , D. Claudio , D. Adolfo , D. Jesús Carlos , Dña. Daniela , D. Carlos María , D. Simón , D. Pablo , D. Leonardo , D. Ignacio , Metuber, S. L., y Dña. Marí Jose contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 4 de marzo de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jaén el 21 de enero de 1993, desestimatorio de recurso de reposición deducido contra anterior Acuerdo del mismo órgano de 18 de junio de 1992, sobre iniciación del trámite de expropiación forzosa de terrenos en DIRECCION000 por incumplimiento de la función social de la propiedad por parcelación ilegal en suelo no urbanizable.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 43.1 de la misma, y 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 83.1 de la Ley de la Jurisdicción, se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida a) omite la declaración de hechos probados; b) adolece de incongruencia por omisión y c) confirma los actos administrativos recurridos no por «ser conformes a Derecho», sino por «parecer conformes a Derecho».

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado en sentencia de 8 de noviembre de 1996 (recurso de casación núm. 2735/1993) y 9 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 340/1993) que el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no impide que la expresión de los hechos probados se recoja en los antecedentes de hecho o bajo una rúbrica independiente. Sin embargo, la valoración de los hechos es una operación jurídica realizada por el tribunal de instancia e integra las premisas de su razonamiento jurídico, por lo que la expresión de su resultado se encuadra sistemáticamente mejor entre los fundamentos jurídicos.

En el caso examinado la expresión de los hechos que la Sala de instancia considera probados se formula al hilo de los razonamientos jurídicos en el fundamento jurídico segundo, como «antecedentes necesarios para el correcto pronunciamiento de esta Sala». Entre otros extremos, se recogen aspectos de los informes administrativos relativos a las obras realizadas en los terrenos controvertidos (lugar y extensión de la apertura de viales, movimiento de tierras y estacado, realización de saneamiento y venta de terrenos por medio de una inmobiliaria), demostrativos de la existencia de una parcelación urbanística, cuyo carácter ilegal deduce la Sala de los preceptos legales aplicables.

Para resolver la alegación sobre incongruencia conviene recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de congruencia, recogida, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3 y 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, y 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero 15/1999, fundamento jurídico 2, de 22 de febrero, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero y 67/2000, de 13 de marzo.

Con arreglo a esta doctrina, no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. No hay más excepción posible que la desestimación tácita de la pretensión.

Es posible apreciar la existencia de una respuesta tácita cuando su motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

Esto es lo que sucede cabalmente en el caso enjuiciado. Las alegaciones relacionadas con la infracción del principio de legalidad sancionadora, con la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, con la concurrencia de vicios de nulidad por infracción de los preceptos legales aplicables, y con la violación de artículo 33 de la Constitución sobre el derecho de propiedad privada aparecen implícitamente respondidas en la sentencia dictada.

Ésta expone los argumentos en cuya virtud considera que ha existido una parcelación ilegal. Razona sobre los preceptos legales en virtud de los cuales considera que dicho supuesto de hecho legitima la expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad, ajustándose al procedimiento establecido en los artículos 71 al 75 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Finalmente, es patente la incorrección que comete la sentencia en el fallo al utilizar la expresión «por parecer conformes a derecho», en lugar de «por ser conformes a Derecho» para confirmar los actos administrativos impugnados.

Sin embargo, se trata de una mera incorrección formal. Por sí misma no es suficiente para determinar la nulidad de la sentencia.

Los requisitos de carácter formal tienen un valor instrumental encaminado a la salvaguarda de las garantías. No pueden erigirse en obstáculos para el cumplimiento de los fines perseguidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional cuando de su omisión o incorrecto cumplimiento no se deduce que haya existido efectiva indefensión. Estaremos entonces en presencia de una irregularidad no invalidante.

En el caso examinado la decisión de la Sala de instancia de anular el acto administrativo no resulta empañada por haberse expresado de manera impropia.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 24 y 25.1 de la Constitución, en relación con los artículos 133, 134 y 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con los artículos 225 y 226 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, en relación, a su vez, con el artículo 94.2 del citado texto legal, se alega, en síntesis, que: a) no se ha tramitado expediente sancionador, como determina el artículo 226.3 de la Ley del Suelo, de acuerdo con los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo; y b) no existe norma habilitante de la que pueda deducirse una infracción urbanística de parcelación ilegal.

El motivo debe ser también desestimado.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la expropiación-sanción, cuando implica un instrumento de acción pública para la consecución de la finalidad social de la propiedad, no tiene carácter estrictamente sancionador. En consecuencia, no le son aplicables las garantías establecidas por el artículo 25 de la Constitución para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

A este respecto, la Sentencia de 27 de octubre de 1993, núm. 319/1993, afirma que, aunque la Ley y la doctrina denominan con la expresión expropiación-sanción las expropiaciones por «incumplimiento de la función social de la propiedad de la tierra», tal fórmula legal no prejuzga, por sí sola, la cuestión de si este tipo especial de expropiaciones merece la calificación jurídico-constitucional de sanción a los efectos de lo establecido en el art. 25.1 de la Constitución. De aquella denominación - añade- «no se sigue que se trate de una decisión con finalidad punitiva por infracción de normas penales o sancionadoras de inexcusable observancia, imputable a la culpabilidad del infractor[...]». No estamos ante sanciones, sino ante un instrumento de acción pública en pro del cumplimiento de la función social de la propiedad (art. 33.2 de la Constitución). Éste se incardina a todos los efectos (incluido, claro está, el indemnizatorio) en el instituto típico, aunque de plasmaciones plurales, que es la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o de «interés social» (art. 33.3 de la Constitución).

La posición de la parte recurrente se fundamenta en considerar que el ejercicio de la potestad expropiatoria en el supuesto enjuiciado tiene carácter sancionador. Sólo sería posible su ejercicio por el cauce establecido por la legislación de procedimiento administrativo para los procedimientos sancionadores.

Sin embargo, de las disposiciones que autorizan el ejercicio de la potestad expropiatoria en el supuesto de parcelación ilegal -más concretamente, del artículo 78 de la Ley 8/1990, el cual fue recogido en el artículo 207 del Texto Refundido de 1992- se desprende que son de distinta naturaleza, por una parte, la expropiación como instrumento de acción pública para restablecer la situación prevista en el planeamiento y, por otra, las sanciones impuestas como consecuencia de la comisión de la infracción correspondiente.

En los correspondientes preceptos se declara la compatibilidad entre el abono de justiprecio expropiatorio y la satisfacción de la correspondiente sanción -mediante la lógica compensación entre uno y otra cuando ambas concurran-. El artículo 78 de la Ley 8/1990, en efecto, dispone que «Se aplicará la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad [...] En los supuestos de parcelación ilegal en suelo urbanizable no programado o no urbanizable en cuyo caso se deducirá del justiprecio el importe de la multa que se imponga».

En consecuencia, no puede ser estimada la alegación de que sólo puede procederse a la expropiación en el caso de que haya existido resolución sancionadora consecuencia de la parcelación ilegal o por la vía del procedimiento sancionador. En el expediente expropiatorio puede examinarse y decidirse en vía administrativa acerca de la concurrencia de los presupuestos que determinan la existencia de una parcelación ilegal -es decir, de una parcelación realizada en contravención de lo dispuesto en la legislación urbanística- con abstracción del carácter sancionable o no de la misma.

Alega, asimismo, la parte recurrente que no existe precepto alguno en el Plan General aplicable que determine el carácter ilegal de la parcelación realizada.

Sin embargo, el carácter ilegal de dicha parcelación resulta de sus características en relación con las previsiones del planeamiento y de la legislación urbanística en conjunto.

Se trata -según se desprende del expediente y afirma la sentencia de instancia, al realizar la función de valoración de la prueba que en exclusiva de compete- de una parcelación en suelo no urbanizable encaminada a la edificación industrial mediante la enajenación de los correspondientes terrenos con una finalidad incompatible con los usos del suelo no urbanizable. Se recogen, en efecto, en dicha sentencia, aspectos de los informes administrativos relativos a las obras realizadas en los terrenos controvertidos (lugar y extensión de la apertura de viales, movimiento de tierras y estacado, realización de saneamiento y venta de terrenos por medio de una inmobiliaria) demostrativos de la existencia de una parcelación urbanística.

Como dice la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 1998 (recurso de apelación núm. 6542/1992), el último inciso del artículo 96.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece que «en suelo no urbanizable no se podrán realizar parcelaciones urbanísticas» (precepto después recogido en términos similares en el artículo 16 del Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio). Toda parcelación urbanística, en suelo no urbanizable, deviene, por prescripción del Texto Refundido, ilegal. No necesita ser desarrollada por el Plan General de Ordenación Urbana al efecto de ser calificada como parcelación urbanística. La determinación de si una parcelación tiene o no carácter urbanístico puede deducirse de los actos ulteriores que realiza el dueño de la finca matriz (alineación de los terrenos, configuración, obras de infraestructura realizadas, no consideración del valor agrícola de las fincas en los actos transmisivos, entre otras circunstancias).

Más allá de la cuestión estricta relativa al carácter indivisible o no de la parcela mínima edificable, nos hallamos con evidencia, pues, ante el supuesto de una parcelación con finalidades urbanísticas en suelo no urbanizable. Esto determina que se haya contravenido el mandato que contiene la Ley del suelo de 1976, reproducido en el Texto refundido 1992. La urbanización, en virtud de las circunstancias que inequívocamente concurren en ella, debe ser calificada del ilegal. Consiguientemente, integra el presupuesto habitante para el ejercicio de la potestad expropiatoria prevista en los preceptos controvertidos.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por violación de los artículos 24 de la Constitución, en relación con el 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y 207 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio, en relación con el artículo 2.3 del Código Civil, se alega que: a) no se ha abierto expediente sancionador; y b) se ha aplicado anticipadamente el artículo 207 de la Ley del Suelo de 1992.

El motivo debe ser estimado, en virtud de circunstancias sobrevenidas a la sentencia impugnada.

La alegación referente a no haberse abierto expediente sancionador no puede ser atendida por las razones que se exponen al resolver el anterior motivo de casación.

Sostiene la parte recurrente que en el momento de iniciarse el expediente expropiatorio no estaba en vigor el artículo 207 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que es el aplicado por el acto recurrido.

Este argumento, en su escueta exposición, tampoco puede ser atendido. El citado Texto Refundido carece, como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 61/1997), de capacidad innovadora alguna, dada su naturaleza. Se limita a incorporar, en este punto, el artículo 78 de la Ley 8/1990. Este precepto sí se hallaba en vigor en el momento de la iniciación del expediente expropiatorio. Es, en consecuencia, el precepto realmente aplicado y sobre el que se fundamenta la legitimación de la causa expropiandi declarada.

Sin embargo en aplicación del principio iura novit curia -cuya aplicación resulta favorecida por el hecho de ser posterior al recurso de casación la declaración de inconstitucionalidad a que seguidamente se hará referencia-, no puede pasar inadvertido a esta Sala el hecho de que el Tribunal Constitucional en la sentencia 61/1997 ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 207 del Texto de 1992 por vulnerar las competencias de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, debe desprenderse también que es inconstitucional el artículo 78 de la citada Ley 8/1990.

El artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional obliga a tener en cuenta la inconstitucionalidad declarada del citado artículo y a decidir, en respuesta al motivo invocado en el presente recurso de casación, que la sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico por aplicación indebida del mismo.

Esta Sala, con esta misma composición (Sección Sexta), en la sentencia de 30 de octubre de 1999 (recurso de casación número 5829/1995), ha analizado la incidencia que en esta materia puede tener la Ley de la Comunidad de Andalucía 1/1997. Hemos afirmado que el hecho de que el Parlamento de la Comunidad Autónoma aprobase la Ley 1/1997, en la que se incorporan al ordenamiento jurídico autonómico todos los preceptos y disposiciones declarados nulos en la citada sentencia del Tribunal Constitucional con efecto retroactivo a partir del momento de la publicación de aquella sentencia (disposición final tercera), no legitima una actuación llevada a cabo con anterioridad al amparo de unos preceptos de la legislación estatal declarados inconstitucionales y nulos por el Tribunal Constitucional.

De esta tesis se han separado posteriormente tres sentencias de 21 de marzo de 2000 de esta misma Sala, en la composición que corresponde a la Sección Quinta. En ellas se ha partido de la licitud del carácter retroactivo de la Ley en materia no estrictamente sancionadora o restrictiva de derechos, y siempre que la materia en juego sea puramente competencial, para proclamar que el efecto retroactivo debe ser llevado, atendiendo a su espíritu y finalidad (tal como enseña el artículo 3.1 del Código Civil) a todas las actuaciones urbanísticas realizadas «al amparo de la Ley 8/1990 y el Texto Refundido de 26 de junio de 1992», y no sólo a las realizadas a su amparo a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Creemos necesario, sin embargo, insistir en el criterio mantenido por esta Sala, en esta misma composición (Sección Sexta), en la sentencia de 30 de octubre de 1999.

Los argumentos que nos inclinan a favor de esta conclusión son los siguientes:

1. La Ley 1/1997, en la que se incorporan al ordenamiento jurídico autonómico todos los preceptos y disposiciones declarados nulos en la citada sentencia del Tribunal Constitucional con efecto retroactivo (disposición final tercera de la referida Ley 1/1997) a partir del momento de la publicación de aquella sentencia, no legitima una actuación llevada a cabo con anterioridad al amparo de unos preceptos de la legislación estatal declarados inconstitucionales y nulos por el Tribunal Constitucional. La inconstitucionalidad de la norma controvertida fue radical y desde su inicio. La sentencia del Tribunal Constitucional no hace sino declarar una inconstitucionalidad normativa existente desde que los preceptos en cuestión fueron dictados. Lo único que es sobrevenido es el conocimiento de la inconstitucionalidad, pero no la inconstitucionalidad misma.

2. El precepto de la Constitución (artículo 164.1) según el cual las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una Ley tienen «plenos efectos frente a todos» no se refiere sólo a los Jueces, sino a todos los Poderes Públicos, como precisa el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Se incluye por ello al legislador, ya sea éste estatal o autonómico. La Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía no puede tener el alcance que se afirma en las expresadas sentencias, so pena de vulnerar en forma clara y arbitraria la cosa juzgada constitucional, que garantizan los artículos 164.1 de la Constitución y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En un Estado de Derecho presidido por una Constitución rígida existen límites a la Ley y a los Poderes del legislador. Las leyes que se dictan como consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad pueden regular, hacia el futuro, la situación creada por la sentencia, pero no pueden tratar de esquivar indirectamente la eficacia de ésta hacia el pasado, mediante disposiciones transitorias que, con un supuesto efecto retroactivo, traten de que hechos, actos o situaciones jurídicas pasadas deban ser enjuiciadas como si la sentencia del Tribunal Constitucional no hubiese existido. Una ley que pretendiera dicho alcance sería inconstitucional por vulnerar el artículo 164.1 de la Constitución, que garantiza la cosa juzgada constitucional.

3. No puede otorgarse valor normativo a la Exposición de Motivos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en la que se funda la interpretación que efectúan las sentencias de cuyo criterio nos separamos.

4. El contenido literal de la disposición final 3ª de la Ley 1/1997 es inequívoco, pues refiere el efecto retroactivo de la Ley «al momento de la publicación de la sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional, de 20 de marzo de 1997, producida el 25 de abril de 1997» y no al momento de entrada en vigor de la Ley 8/1990 o del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992.

Por el contrario, no sería obstáculo a la interpretación que se rechaza el argumento consistente en que el examen del Derecho autonómico realizado en las sentencias, necesario para estimar convalidado el precepto correspondiente del Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, rebasa los límites procesales que se atribuyen en el recurso de casación al Tribunal Supremo. Éste tiene vedado el acceso a revisar en casación las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas (entre los que la jurisprudencia incluye los procedentes de entes locales), cuando el recurso no se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia (artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales).

En efecto, el Tribunal Supremo no puede examinar el alcance de la nulidad de la sentencia del Tribunal Constitucional que anula el Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 sin interpretar y aplicar la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/1997.

La interpretación de la misma, en consecuencia, está en estrecha relación con la aplicación de preceptos y principios del ordenamiento estatal y de orden constitucional.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Procede, pues, estimar el recurso contencioso-administrativo que la procuradora Dña. Concepción Sainz Rosso, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , D. Carlos Francisco , D. Rosendo , D. Jorge , D. Felipe , Dña. Rebeca , D. Claudio , D. Adolfo , D. Jesús Carlos , Dña. Daniela , D. Carlos María , D. Simón , D. Pablo , D. Leonardo , D. Ignacio , Metuber, S. L., y Dña. Marí Jose interpuso el 21 de abril de 1993 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jaén el 21 de enero de 1993 desestimatorio de recurso de reposición deducido contra anterior Acuerdo del mismo órgano de 18 de junio de 1992, de iniciar el trámite en de expropiación forzosa de terrenos en DIRECCION000 , y, en su virtud, declarar nulos los actos administrativos recurridos.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,