SAP Málaga 904/2003, 23 de Octubre de 2003
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2003:4326 |
| Número de Recurso | 23/10/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 904/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREAD. ANTONIO TORRECILLAS CABRERAD. MARIANO FERNÁNDEZ BALLESTA
S E N T E N C I A Nº 9 0 4.
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
D.MARIANO FERNÁNDEZ BALLESTA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE VELEZ-MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 945/2001
JUICIO Nº 236/2000
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de octubre de dos mil tres.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMDA. PROP.
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que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GOMEZ TIENDA, ANA Mª. Es parte recurrida ALIMENTOS DE LA TIERRA S.L. y PROMOCIONES DE LA COSTA MALAGUEÑA S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Junio de 2.001, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda y parcialmente las reconvenciones planteadas debo declarar y declaro:
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- La nulidad de la escritura pública de 9 de noviembre de 1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas otorgada ante el notario de Málaga Tomás Brioso Escobar otorgada por D. José Alcaide Sánchez en representaciónd e Promociones de la Costa Malagueña S.A.
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- Declaro la validez del título de la propiedad de la mercantil Alimentos de la Tierra S.L. salvo en lo referente a la cuota de participación en la citada comunidad que deberá adecuarse a la realidad.
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- Declaro la necesidad y obligaciónlegal de incluir los dos locales de autos en la Comunidad de Propietarios
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.
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- No ha lugar a lo demás solicitado.
Asimismo condeno a actor y demandados a estar y pasar por esta declaración.
Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día dieciséis de Octubre de 2.003quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la procuradora de los tribunales Sra. Gómez Tienda, en la representación que ostenta de la Comunidad de Propietarios de los
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de Chilches,Vélez-Málaga, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de junio de 2.001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Vélez-Málaga por la que admitiendo en parte la demanda formulada contra las codemandadas Promociones de la Costa Malagueña S.A. y Alimentos de la Tierra S.A., se declara la nulidad de la escritura pública de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad otorgada en Málaga ante el notario D. Tomás Brioso Escobar por la primera demandada; desestimando, sin embargo, la acción acumulada de declarar la nulidad de la escritura de venta de dos locales por parte de Promociones de la Costa Malagueña S.A. a Alimentos de la Tierra S.A., y admitiendo la demanda reconvencional formulada por éstas declara la validez de la referida venta otorgada por escritura pública de 9-XI- 1.989, salvo en lo referente a la cuota de participación en la referida Comunidad, que deberá adecuarse a la realidad; declarando, así mismo la necesidad y obligación legal de incluir los dos locales de autos en la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000
, no habiendo lugar a lo demás solicitado. Fundamenta la referida sentencia su fallo en que la escritura de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad fue otorgada cuando la Comunidad estaba ya constituida, habiéndose vendido algunos apartamentos y no pudiendo, en consecuencia, disponerla promotora del título constitutivo de la Comunidad de propietarios de forma unilateral, sin embargo considera que no ha quedado acreditado que los locales se construyeran en elementos comunes de la Comunidad y por ello declara que no puede accederse a la nulidad de la venta de la promotora a Alimentos de la Tierra; considerando, sin embargo, que dichos locales fueron edificados por la promotora y vendidos válidamente a la codemandada y por ello deben de incluirse dentro de la Comunidad, aunque respecto de los mismos deban de calcularse las cuotas de participación en los gastos comunes con intervención de todos los comuneros, por lo que al no estar presentes los mismos ni existir parámetros suficientes en los autos no puede dejarse dicho cálculo para ejecución de sentencia tal y como pretendían las demandadas reconvinientes.
Fundamenta su recurso la Comunidad demandada en que como los locales objeto de la venta y cuya anulación se pretende no estaban incluidos en la originaria escritura de parcelación horizontal, ello implica que la Promotora ha usurpado parte del terreno que era elemento común de la comunidad, edificando en él los referidos locales y posteriormente los ha transmitido, previa rectificación de la referida escritura de parcelación horizontal, cuya nulidad fue reconocida en la sentencia de instancia. Que dichos locales están situados en una hilera de viviendas, formando claramente parte del mismo conjunto urbanístico, y formando parte de la misma parcela de terreno que fué objeto de la escritura de parcelación horizontal de 17-XII-1.982, por lo que la segunda escritura no es sino una ficción para crear unos locales con uso privativo, donde antes existían unos elementos comunes; en el mejor de los casos los referidos locales serían unas construcciones clandestinas, que debe de considerarse como elemento común salvo prueba en contrario; por ello esta segunda escritura pública también debe de reputarse nula y...
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