STS 942/2004, 22 de Julio de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº. 1 de la Audiencia Nacional, incoó Procedimiento Abreviado núm. 122/2001 contra Luis Alberto, por delitos contra la salud pública, contrabando y malversación de caudales públicos, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 3 de noviembre de 2003 dictó sentencia núm. 42/2003, que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: El acusado Luis Alberto mayor de edad y sin antecedentes penales, formaba parte de una organización dedicada a la introducción de hachís procedente de Marruecos en España, siendo la función que desempeñaba la de proporcionar el barco en el que realizaban los transportes de droga percibiendo con tal motivo el diez por ciento del valor de la droga que se transportaba a nuestro país. Así durante el mes de febrero de 2001 preparó una operación de transporte de unos 5.000 kilogramos de hachís desde Marruecos, en concreto la costa de Nador, hasta Menorca, facilitando el uso por la organización del catamarán denominado «Miki I» (propiedad de la empresa «Charters Castellón, S.L», de la que el acusado es DIRECCION000 y DIRECCION001, embarcación que fué patroneada por el coacusado Luis Angel.- Con la finalidad de protegerse de cualquier contingencia judicial en que pudiera verse envuelto si era apresado el catamarán, Luis Alberto, que entregó la embarcación a Luis Angel, y suscribió con éste un documento que titularon como contrato de alquiler de la embarcación, fechado el 7 de febrero de 2001, unos días antes de realizarse la operación, sin que la entrega de la embarcación correspondiera a alquiler alguno. - Una vez que el catamarán llegó frente a las costas de la ciudad de Nador, se acercaron varias embarcaciones pequeñas que cargaron 164 fardos de hachís, en el «Miki I» que emprendió inmediatamente el viaje de regreso con destino a las Islas Baleares. El 11 de enero de 2001 el Servicio de Vigilancia Aduanera detectó frente a las costas de Alicante el catamarán y ordenó al patrullero Halcón III que se hiciera a la mar desde su base en Valencia, a fin de inspeccionar el catamarán.- El día 12 sobre las 13 horas el Halcón III alcanzó al «Miki I» frente a la costa levantina en aguas internacionales y le indicó mediante las señales internacionalmente aceptadas que se detuviera. Sin embargo en vez de atender la orden dada, el catamarán comenzó a navegar en zig zag y los tripulantes que iban en la embarcación comenzaron a tirar por la borda al mar los fardos que contenían el hachís, llegando a arrojar unos cuarenta fardos, interviniéndose en la cubierta y en el puente de mando del catamarán, al ser abordado por los miembros del servicio de vigilancia aduanera, ciento veinticuatro fardos (124) conteniendo hachís.- El conjunto total de fardos aprehendidos tenían un peso neto de (678,820 kg.). La droga aprehendida tenía un valor en el mercado ilícito de 5.600.081,74 euros si se vende al por mayor, y de 14.769.582,18 euros la venta es al por menor.- Asimismo fueron recogidos dentro de la embarcación los siguientes documentos y efectos:

- Teléfono móvil marca Ericson de color azul y núm. 520040-42661292-2.

- Un teléfono Maxon con tarjeta marroquí Hlr 35051000162 y núm. 450097-00838801.

- Una licencia de navegación de «Miki I»: 6ª -CP 2-2-99.

- Contrato de alquiler a nombre de Luis Angel.

- Permiso de conducir a nombre de Luis María.

- Cartilla de la Caixa a nombre de Luis María.

- Pasaporte a nombre de Luis Angel.

- Pasaporte a nombre de Luis María.

- Billetero marrón con documento a nombre de Fermín.

- Billetero color burdeos con diversas tarjetas de El Corte Inglés.

- NIF de Luis María.

- Una agenda negra del año 1999 con anotaciones de teléfonos.

- Una libreta roja de anillas con inscripción "gastos Miki I".

- Carta naútica de Moncofar (Alcocbre).

- Carta del Mar Mediterráneo núm. 340 con anotaciones.

- Siete resoluciones de la Junta de Andalucía de la Consejería de Agricultura y Pesca de diversas embarcaciones.

- Un papel con anotaciones o situaciones y un número de teléfono por detrás.

- Papel de Movistar con anotación.

- Número de teléfono a nombre de Marí Jose.

- Recibo de lavandería a nombre de «Miki I»

- Recibo de atraque en Marina de Gibraltar. Fecha 17 de enero de 2001.

- Recibo de Marina Deportiva del 7 al 9 de febrero de 2001.

- Hoja con anotaciones de teléfonos.

- Teléfono móvil marca Nec provisto de tarjeta Movistar núm. 1100044056764. A su dorso tiene fijada, mediante cinta adhesiva, una tira de papel en la que aparece el núm. NUM000.

- Teléfono móvil de la marca Motorola, al parecer de tarjeta prepago, carente de datos del operador de telefonía con el que trabaja.

Apresada la embarcación «Miki I», Luis Alberto, en su cualidad de DIRECCION001 de la mercantil propietaria del catamarán, el 5 de marzo de 2001, en escrito dirigido al Juzgado Instructor, solicitó la devolución de la embarcación, alegando que una de las finalidades para la que se construyó la embarcación fue para poder hacer batimetrías y oceanografía dentro del proyecto Espace dependiente de la Secretaría General de Pesca, en definitiva argumentaba que el barco se construyó para dedicarlo a usos científicos. El día 23 de marzo de 2001 se celebró un concurso público para fletar una embarcación de uso científico en la costa de Andalucía, concurriendo varias empresas entre ellas Charters Castellón, S.L., concurso que fue declarado desierto y así le fue notificado al acusado.- Tras varias peticiones, el día 8 de mayo de 2001, se acordó por el Juzgado Instructor la devolución de la embarcación «Miki I» al acusado, remitiéndose por el Juzgado el correspondiente exhorto al Juzgado Decano del lugar en el que se encontraba el catamarán-Villarreal (Castellón), para que procediera a la entrega a Luis Alberto con los apercibimientos legales; entrega que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2001 por parte del Servicio de Vigilancia Aduanera, en acta extendida por miembros de dicho servicio, sin que conste en el acta la aceptación por parte de hoy acusado del cargo de depositario, ni que se le instruyera de las obligaciones legales que asumía.- Una vez que el catamarán estuvo en poder de Luis Alberto, éste el 31 de julio de 2001, solicitó el cambio de nombre de la embarcación. El día 16 de agosto de 2001, fué autorizado el cambio de nombre pasando a denominarse «Nayat Uno».- El día 27 de septiembre de 2001, el acusado alquiló el catamarán con la nueva denominación, hasta el día 11 de octubre, a Gabriel, siendo apresado el catamarán el día 9 de octubre de 2001, frente a la costa de la localidad de Agaete (Las Palmas de Gran Canaria), llevando a bordo ocho personas que componían la tripulación, entre las que se encontraba el arrendatario, cuando transportaba la cantidad total de 1407 kilogramos de hachís.- El acusado el día 13 de octubre de 2001 presentó denuncia en la localidad de Denia (Alicante) por la no devolución del catamarán en el plazo convenido en el arrendamiento, pidiendo con posterioridad al Juzgado la devolución de la embarcación".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Alberto, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, relacionado con sustancias catalogadas como no causantes de un grave daño para la salud, cometido dentro del seno de una organización, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000.000 euros, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas en la parte correspondiente según interna distribución entre los acusados. - Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Alberto del delito de malversación de caudales públicos, declarando de oficio las costas correspondientes.- Se decreta el comiso de la droga, teléfonos móviles y demás instrumentos y efectos intervenidos, así como del catamarán «Miki I», redenominado como «NAYAT ONE»".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Luis Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley con sede procesal en el artículo 849.1 de la LECrim., por infracción de los artículos. 166 y siguientes de la LECrim., y artículos. 270 a 272 de la LOPJ, sobre las notificaciones, que ha producido una violación de la tutela judicial efectiva causando indefensión del art. 24.1 y 2 de la CE., que podría haber supuesto la nulidad de todas las actuaciones. SEGUNDO.- Por infracción de ley con sede procesal en el art. 849.1 y 852 de la LECrim., por infracción de los artículos. 17 y 18.2 de la CE, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ, con la consecuente nulidad de actuaciones. También se alega del artículo 24.1 y 2 de la CE, la falta de tutela judicial e indefensión. TERCERO.- Se formaliza al amparo de los artículos. 5.4, 238.3 y 240.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim., solicitando la nulidad de actuaciones e investigaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera al carecer de la habilitación necesaria para actuar y para efectuar el registro en el barco. CUARTO.- Se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE, que consagra el principio de presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de ley con sede procesal en el art. 849.1 y 852 de la LECrim., por denegación de prueba, así como del art. 24.1 y 2 de la CE. SEXTO.- (5º ordinal del recurso, repetido) Por infracción de ley con sede procesal en el art. 849.1 y 852 de la LECrim., por infracción de los artículos. 17 y 18.2 de la CE, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ, con la consecuente nulidad de actuaciones. También se alega del art. 24.1 y 2 de la CE, la falta de tutela judicial efectiva e indefensión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de julio de 2004.

El motivo inicial denuncia infracción de los artículos 166 y siguientes LECrim., 270 a 272 L.O.P.J., en materia de notificaciones, por violación de la tutela judicial efectiva con indefensión y cita del artículo 24.1 y 2 C.E.. Aduce el recurrente que se produjo indefensión "durante el dilatado período en que nuestro representado no tuvo acceso al proceso y a su defensa, fué absoluta, tras el auto de rebeldía, ya que se le impidió conocer e impugnar las acusaciones y la incriminación que realizó uno de los otros acusados". En el extenso desarrollo del motivo repasa las vicisitudes procesales de la causa y expone la doctrina aplicable con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, como sostiene el Ministerio Fiscal, sorprende que una cuestión de tanta relevancia constitucional como la suscitada, desde la perspectiva de la defensa, no fuese planteada al Tribunal de instancia al objeto de que por el mismo se revisase la tramitación de la causa. Sin embargo, el mismo desarrollo del motivo pone en evidencia su falta de razón cuando fué el propio recurrente, entonces imputado, el que incumplió el deber de comparecencia ante el Juzgado Central aduciendo excusas que desde luego carecen de la consistencia necesaria, como también pone de relieve el Ministerio Fiscal cuando describe los acontecimientos procesales atinentes a ello. Así, admite haber recibido la citación de 24/01/02, pero argumenta su creencia "de que era causa legítima su enfermedad y las citaciones a médicos y su próxima intervención quirúrgica", comunicando al Juzgado Central su imposibilidad de acudir a la comparecencia con aportación de diversa documentación. Ello determinó una nueva citación realizada por el agente judicial que hace constar textualmente en la diligencia levantada al efecto que "no se ha llevado a cabo la diligencia de citación por no contestar nadie a las llamadas en el domicilio", dejando aviso urgente. Posteriormente el ahora recurrente comparece en el servicio común de notificaciones y embargos, manifestando haber recogido la citación y aduciendo que no podrá comparecer ante el Juzgado Central de Instrucción "por no disponer del tiempo necesario". A partir de dicha incomparecencia se declara su rebeldía por encontrarse en ignorado paradero. El Juzgado desarrolló las actuaciones procesales adecuadas antes de dictar el Auto de rebeldía, pues lo que no puede pretender el recurrente es en todo caso la credibilidad de sus excusas por parte del órgano judicial. Por otra parte, desde el punto de vista de la positiva indefensión, tampoco se alcanza a descubrir la razón de la misma pues el acusado tuvo oportunidad de conocer las diligencias llevadas a cabo en la instrucción y fué sometido a un juicio contradictorio habiéndose admitido por la Audiencia todas las pruebas propuestas por el mismo, a excepción del careo, según se deduce del propio recurso formalizado. Los testimonios de cargo tuvieron lugar en el Plenario y nada le impidió suscitar las cuestiones atinentes a su defensa. No basta alegar genéricamente una situación de indefensión sino que es preciso concretar los actos o hechos procesales que han sido causa efectiva de la misma y el porqué.

Los motivos segundo y tercero se examinarán conjuntamente en la medida que tienen un mismo fundamento. En el segundo, se acusa la infracción de los artículos 17 y 18.2 C.E., en relación con el artículo 11.1 L.O.P.J., por cuanto se entiende que fué "ilícita la actuación de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que actuaron sin la preceptiva cobertura legal y judicial vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio y que igualmente intervinieron e hicieron suyos bienes del acusado". En el motivo tercero se interesa la nulidad de actuaciones e investigaciones llevadas a cabo por dicho Servicio "al carecer de la habilitación necesaria para actuar y para efectuar el registro en el barco", invocando para ello los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 L.O.P.J. y 852 LECrim.. Tampoco estos motivos pueden prosperar.

Los extensos argumentos sobre la falta de habilitación como Policía Judicial del Servicio de Vigilancia Aduanera han quedado desasistidos de fundamento si tenemos en cuenta el Acuerdo de Sala General de 14/11/03 según el cual: 1º) el artículo 283 LECrim. no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación; 2º) el Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del artículo 283.1 LECrim., que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre, sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tienen encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal; y, por último, las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas. Debemos señalar al respecto que efectivamente son Policía Judicial quienes resultan competentes para proceder por su propia autoridad para investigar, sin necesidad de acudir inicialmente al Juez, siendo esta materia en principio reservada a la Ley Orgánica. No obstante, según la Ley del Contrabando, el Servicio de Vigilancia Aduanera en su ámbito sí constituye Policía Judicial en el sentido que se deriva de la aplicación del artículo 283.1 LECrim., y nada obsta a entender el término colaborar en relación con la función desarrollada por aquél Servicio y no con los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sentido estricto o subordinado, pues esta colaboración evidentemente debe darse por supuesta, al igual que la coordinación entre todos los Cuerpos. En síntesis, conforme a la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando 12/95 el Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando actuará como Policía Judicial bajo la dependencia del Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, actuando coordinadamente con los demás cuerpos policiales. En cuanto a la pretendida violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el "factum" de la sentencia lo que hace constar es que los fardos fueron intervenidos en la cubierta y en el puente de mando del catamarán, al ser abordado por los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, luego en todo caso dicha actuación no incidió en espacios reservados a la intimidad de la persona. Posteriormente, el Juez de Instrucción autoriza mediante Auto de 13/02/01 (folio 518) un reconocimiento exhaustivo de la embarcación apresada "para poder analizar la documentación que se halla a bordo y conseguir un recuento exacto de los fardos", diligencia que se lleva a cabo ante la presencia del Secretario Judicial (folios 525 y siguientes).

El motivo cuarto formalizado, bajo el amparo del artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, con cita expresa del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa al derecho a la presunción de inocencia. El recurrente cuestiona la credibilidad de las declaraciones del coimputado y la conclusión del Tribunal acerca de la simulación del contrato de alquiler suscrito entre ambos.

Tampoco este motivo puede prosperar.

La declaración de un coimputado no constituye prueba plena de cargo si no va acompañada de corroboraciones suficientes, doctrina ya consolidada según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En el presente caso, aún cuando aquél comparece como testigo en el segundo juicio, la Audiencia le otorga la condición de coimputado y por ello precisa las corroboraciones existentes. Ante todo, en cuanto a la credibilidad de la declaración en si misma, siendo inequívocamente incriminatoria, sólo corresponde al Tribunal de instancia dicha valoración. En el fundamento de derecho primero, se relacionan las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta la Sala de instancia y que no sólo se constriñen a la declaración del coacusado, teniendo en cuenta la propia declaración del recurrente, la testifical de Bernabé Segura y los documentos obrantes en el procedimiento, admitidos por las partes, singularmente el denominado contrato de alquiler de la embarcación, al que ya nos hemos referido, y un contrato de fletamento celebrado por el acusado, que tiene por objeto evidenciar las diferencias entre uno y otro, lo que refuerza la convicción acerca de la simulación del primero. Por todo ello existen actos válidos de prueba, con aptitud de cargo, expuestos y razonados suficientemente por la Audiencia.

El siguiente motivo denuncia denegación de prueba por la vía del artículo 24 C.E.. Se refiere a la denegación del careo solicitado por la defensa del acusado en el acto del juicio oral teniendo en cuenta las declaraciones confrontadas de éste y el coimputado Espinosa.

El artículo 729.1 LECrim. establece como excepción a la regla del artículo anterior, según la cual no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. No se trata en rigor de un medio de prueba autónomo sino de la necesidad o conveniencia a juicio del Tribunal de enfrentar conforme a las reglas del careo a los testigos o procesados cuando sus declaraciones sean contradictorias, de donde se deduce que se trata de una facultad discrecional del Presidente no susceptible de revisión casacional, puesto que el propio Tribunal ha tenido ocasión de percibir directamente el alcance de las declaraciones contradictorias y formar su convicción sin necesidad de acudir a la diligencia cuya denegación se denuncia.

El motivo también debe ser desestimado.

Se formaliza un último motivo por infracción de los artículos 17 y 18.2 C.E., en relación con el artículo 11.1 L.O.P.J., con cita también del artículo 24.1 y 2 C.E.. Se alega la ilegal actuación de los agentes de la GIFA adscritos a la Unidad de Granada por el balizamiento del catamarán sin consentimiento del acusado "y sin haberle comunicado y advertido que podrían realizar el seguimiento del barco por medios mecánicos-electrónicos con soporte en el propio barco".

Como señala el Ministerio Fiscal la cuestión así suscitada es ajena a los hechos enjuiciados, con independencia de que en la sentencia no se hace mención alguna a dichas actuaciones llevadas a cabo por un servicio distinto de la Guardia Civil. En cualquier caso, lo que no se justifica es la conexión entre ambas actuaciones y por ello la llevada a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera es independiente del hipotético seguimiento del barco a través de los medios que se citan por la Guardia Civil.

Por ello, el motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.