STS, 14 de Julio de 2005

Con fecha 2 de febrero de 2002 Dª. Montserrat interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 123/2002 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 13 de septiembre de 2001 que, a su vez, había confirmado el acuerdo de la Dirección General de Gastos de Personal y Pensiones Públicas de 31 de enero de 2000, sobre denegación de pensión de orfandad solicitada al amparo de la Ley 5/1979, de 18 de septiembre, de Pensiones, asistencia médico-farmacéutica y asistencia social a familiares de fallecidos como consecuencia de la guerra civil.

En su escrito de demanda, de 13 de septiembre de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se revoque la resolución recurrida y consecuentemente se reconozca a Doña Montserrat el derecho a la percepción de la pensión que le corresponde, en virtud del artículo 4.2 de la Ley 5/1979, de 18 de septiembre -200% de la base reguladora-, como huérfana de Don Íñigo, al amparo del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril; con efecto desde el día 1 de diciembre de 1999 -primer día del mes siguiente al fallecimiento de su madre-".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 10 de enero de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que desestime el recurso por ser conforme a derecho la Resolución impugnada".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Montserrat contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que confirmó el Acuerdo dictado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía Hacienda, a las que se contrae la demanda, declaramos ser las mismas conformes a Derecho y, en consecuencia, debemos confirmarlas y las confirmamos en sus propios términos, sin hacer expresa condena en costas".

Contra dicha sentencia interpuso Dª. Montserrat el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, tramitado ante esta Sala con el número 391/2004, fundado en la total contradicción de su fallo con el de la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 1999 dictada en el recurso número 1527/1997.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso en el que suplicó se dicte sentencia "declarando no haber lugar al recurso, confirmando la doctrina de sentencia de 5 de abril de 2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional".

Por providencia de 30 de marzo de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 6 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

El presente recurso para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el 5 de abril de 2004 en el recurso número 123/2002. La parte recurrente considera que dicha sentencia contradice la dictada por la misma Sala de la Audiencia Nacional el 4 de febrero de 1999 en el recurso número 1527/1997.

Una y otra resolución judicial versan sobre la percepción de pensiones de orfandad por parte de hijas de fallecidos en la Guerra Civil o a consecuencia de ella, una vez que sus respectivas madres -cónyuges de los fallecidos en la citada guerra o a causa de ella- también habían muerto tras percibir la pensión de viudedad correspondiente. Los fallecimientos de los padres de ambas se produjeron antes de 1984.

Las huérfanas solicitantes de una y otra pensión -que vieron estimadas por la sentencia de 4 de febrero de 1999 y rechazadas por la de 5 de abril de 2004 sus respectivas pretensiones- estaban, a su vez, casadas el 31 de diciembre de 1984, pero habían enviudado ulteriormente. En concreto, tenían el estado de viudas en los momentos en que, fallecidas ya también sus madres (cuyas defunciones tuvieron lugar en los años de 1995 y 1999), ambas formularon sus solicitudes de pensión de orfandad.

La Ley 5/1979, de 18 septiembre, sobre pensiones, asistencia médico-farmacéutica y asistencia social a familiares de fallecidos como consecuencia de la guerra civil, contiene los siguientes preceptos aplicables al caso de autos:

Artículo 2: "Tendrán derecho a la pensión regulada por esta Ley, siempre que reúnan las condiciones exigidas por la legislación general sobre Clases Pasivas, las viudas, en su defecto los hijos incapacitados, las hijas solteras o viudas y los padres".

Artículo 3: "La acción protectora reconocida por esta ley comprenderá: (a) Pensiones vitalicias de viudedad, de orfandad o en favor de los familiares del causante."

A tenor de la Disposición Final Quinta de aquella Ley, "para lo no dispuesto expresamente en este texto será de aplicación con carácter supletorio la legislación general sobre Derechos Pasivos de los funcionarios civiles del Estado."

La Ley 50/1984, de 30 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del Estado para 1985, modificó notablemente el régimen hasta entonces vigente para las pensiones aplicables a los funcionarios del Estado comprendidos en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas.

Si bien el nuevo régimen está dirigido de modo preferente a quienes el 31 de diciembre de 1984 no hubieran sido ya jubilados o retirados y a los derechos que éstos causen a su fallecimiento en favor de sus familiares, la Ley 50/1984 también modificó el régimen jurídico aplicable a los derechos pasivos de los funcionarios que a la indicada fecha de 31 de diciembre de 1984 ya estuvieran jubilados o retirados y de los familiares de éstos.

En concreto, su artículo 40 introdujo las siguientes normas en relación con las pensiones de orfandad de Clases Pasivas:

"1. Las pensiones en favor de los huérfanos mayores de veintiún años causados por el personal a que se refiere el primer párrafo del artículo 27, por el de complemento, tropa y marinería, así como los de orfandad derivadas de Leyes especiales, las excepcionales y en general las satisfechas con cargo a la Sección siete del Presupuesto de Gastos del Estado, que viniesen percibiéndose a la entrada en vigor de esta Ley, son incompatibles con la percepción de haberes por trabajo activo que permitan la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. Esta regla no será de aplicación a aquellos de tales huérfanos que hubieran sido declarados incapacitados con anterioridad a cumplir la mencionada edad y tuvieran derecho al beneficio de justicia gratuita. En todo caso cuando desaparezca la situación determinante de la incompatibilidad señalada se rehabilitará el derecho a la percepción de la pensión reconocida.

2. Las pensiones en favor de los huérfanos del indicado personal en el mismo caso al que se refiere el número anterior, que estuvieran causadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, pero que no vinieran percibiéndose en dicho momento por falta de aptitud legal para ello de su titular o porque no concurrieran los presupuestos habilitantes de la percepción, no se percibirán desde el 1 de enero de 1985, salvo en el supuesto de que a 31 de diciembre de 1984 se dieran en el titular del derecho todos los requisitos de aptitud legal exigidos por la legislación aplicable o concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción."

Mediante el Real Decreto-Legislativo 670/1987, de 30 abril, se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. En su redacción originaria (incluida la corrección de errores) el artículo 59, relativo a la extinción de pensiones, disponía lo siguiente:

"1. Las pensiones de Clases Pasivas en favor de familiares reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984 y causadas por personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, independientemente de la fecha en que se causen, se extinguirán cuando sus titulares contraigan matrimonio, sin que pueda posteriormente recuperarse el derecho a las mismas, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado con posterioridad al 23 de agosto de 1984.

2. Las pensiones de orfandad de Clases Pasivas a las que sea aplicable la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, causadas con posterioridad al 23 de agosto de dicho año por personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, o con posterioridad a 31 de diciembre del mismo en otro caso, no se percibirán en cuanto su titular sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para todo tipo de trabajo desde antes de cumplir dicha edad y tenga derecho además al beneficio de la justicia gratuita.

Tales pensiones de orfandad en cuanto se hayan causado con anterioridad al 23 de agosto de 1984 o al 1 de enero de 1985; según corresponda, conforme lo dicho con anterioridad, y que, por falta de aptitud legal de su titular o por continuar con vida el cónyuge del causante del derecho, no pudieran percibirse a 31 de diciembre de 1984, se extinguirán definitivamente siempre que el derechohabiente sea mayor de veintiún años y no esté incapacitado para todo trabajo desde antes de cumplir dicha edad y tenga derecho al beneficio de la justicia gratuita.

No obstante lo dicho, las pensiones de orfandad causadas con anterioridad al 23 de agosto de 1984 o al 1 de enero de 1985, que no vinieran percibiéndose a 31 de diciembre del mismo año no se extinguirán, pese a tener su titular más de veintiún años y no tener derecho al beneficio de justicia gratuita, si en esta última fecha estuviera éste en posesión de todos los requisitos de aptitud legal, viviendo o no el cónyuge del causante, o si, no estando vacante la pensión, el titular careciera de algún requisito de aptitud legal."

Sin embargo, la redacción del citado artículo 59 fue modificada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. El artículo 129, apartado siete, de dicha Ley 13/1996 modificó, a su vez, el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado disponiendo que quedara redactado como sigue:

"1. Las pensiones en favor de familiares de Régimen de Clases Pasivas del Estado, reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, se extinguirán cuando sus titulares contraigan matrimonio, sin que pueda posteriormente recuperarse el derecho a las mismas si el matrimonio se hubiera celebrado con posterioridad al 23 de agosto de 1984, en las pensiones causadas por el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, o después del 31 de diciembre del mismo año, en las pensiones causadas por el resto del personal incluido en el ámbito subjetivo del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

2. Las pensiones de orfandad del Régimen de Clases Pasivas del Estado, reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, causadas con posterioridad a 23 de agosto de 1984 por el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, o después del 31 de diciembre del mismo año en otro caso, se extinguirán cuando sus titulares cumplan los veintiún años de edad, salvo que estén incapacitados para todo tipo de trabajo desde antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante de la pensión y tengan derecho al beneficio de justicia gratuita.

Cuando tales pensiones hubieran sido causadas antes del 24 de agosto de 1984 o del 1 de enero de 1985, según corresponda, se extinguirán definitivamente siempre que el huérfano sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para el trabajo en las condiciones expresadas en el párrafo anterior, excepto cuando a 31 de diciembre de 1984 no existiera cónyuge supérstite del causante con derecho a pensión o cuando, en dicha fecha, el huérfano ostentara el estado civil de soltero, viudo, divorciado o estuviera separado legalmente".

Expuesto en estos términos el marco normativo de referencia, los hechos que están en la base de los dos litigios son sustancialmente análogos y habían dado lugar a sendas resoluciones de los órganos administrativos, confirmadas por el Tribunal Económico Administrativo Central, ambas denegatorias de las pensiones de orfandad.

1. En el proceso resuelto por la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 1999 (a la que denominaremos, en lo sucesivo, la sentencia de contraste) se afirma que "la pensión cuya transmisión se pretende fue percibida por la madre de la reclamante, desde el 1 de febrero de 1983 hasta el 21 de agosto de 1995, y el estado civil de la reclamante era el de casada al 31 de diciembre de 1984, habiéndose quedado viuda el 9 de abril de 1987."

   El órgano jurisdiccional, tras manifestar que "hasta el momento presente este Tribunal venía sosteniendo el criterio contenido en la resolución recurrida, criterio que ahora se modifica por los motivos que se razonan a continuación", entendió finalmente que procedía conceder la pensión.

2. En el proceso resuelto por la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de abril de 2004 (a la que nos referiremos como la sentencia impugnada) las circunstancias de hecho eran las siguientes, según el relato del tribunal sentenciador:

   "[...] por acuerdo de la Dirección General del Tesoro de 3 de diciembre de 1.983, se reconoció a Dª Isabel. pensión al amparo de la Ley 5/79, como viuda de D. Íñigo., muerto en 6 de noviembre de 1.939, a causa de la guerra civil, pensión que fue actualizada en aplicación de la Ley 65/97 mediante acuerdo de 24 de noviembre de 1.998. Fallecida Dª Isabel el 17 de noviembre de 1.999, su hija, la hoy actora, nacida el 17 de diciembre de 1.930, que contrajo matrimonio el 19 de junio de 1.960 y enviudó el 8 de julio de 1.987, solicitó la pensión familiar causada por su padre D. Íñigo., al amparo de la Ley 5/79."

   En este caso, a diferencia del anterior, la Sala de instancia confirma la denegación de la solicitud formulada.

Existe, sin embargo, un dato diferenciador que no ha sido puesto de relieve a lo largo del recurso de casación (ni, propiamente, en la sentencia impugnada) pero que tiene importancia. Doña Montserrat, la hoy recurrente, registró su solicitud de pensión el día 14 de enero del año 2000 y ya hemos transcrito cómo en la demanda interesó que se reconociera su derecho a la percepción de la pensión de orfandad "con efecto desde el día 1 de diciembre de 1999, primer día del mes siguiente al fallecimiento de su madre". En el caso resuelto por la sentencia de contraste, por el contrario, el fallecimiento de la madre de la solicitante se produjo en 1995 y la solicitud de pensión de orfandad de ésta se formuló, en todo caso, antes de 1997.

La diferencia es importante, decimos, porque entre las fechas de las respectivas solicitudes -y, asimismo, entre las fechas a las que una y otra pretenden retrotraer el inicio de la percepción de sus pensiones- ha mediado una modificación legislativa relevante: ya hemos consignado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia cómo el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (esto es, el precepto clave para la resolución del litigio) fue modificado por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 129, apartado siete, dio una nueva redacción al tan citado artículo 59 del texto refundido. De hecho, en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 13 de septiembre de 2001, contra la que formalmente se dirigía el recurso contencioso administrativo en la instancia, la versión que de dicho precepto se utilizaba para denegar la pensión de orfandad era precisamente la aprobada por la Ley 13/1996, expresamente citada por aquel órgano administrativo.

La paradoja del presente litigio es que la sentencia impugnada no tuvo debidamente en cuenta la nueva redacción del precepto aplicable (una vez más, el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado) y resolvió el recurso como si la redacción vigente fuese la originaria, esto es, la que sí estuvo en vigor hasta 1997 (y, por lo tanto, regía en el momento en que produjo la solicitud de pensión estimada en el recurso decidido por la sentencia de contraste). Con lo que, en realidad, concurren las identidades básicas entre una y otra sentencia desde el punto de vista del derecho realmente aplicado por ambas pero no así del derecho debidamente aplicable, ya que la segunda de ellas debió hacerse cargo de la nueva regulación normativa, tanto más cuanto que era la precisamente aplicada por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central objeto del litigio.

La solución final a la que llega la sentencia impugnada se ajusta sin duda a la norma aplicable y de hecho aplicada por la Administración gestora, entendiendo como tal el repetido artículo 59, apartado dos, del Texto Refundido según la redacción que le diera la Ley 13/1996 pues:

1. A tenor de dicho precepto no tenían derecho a las pensiones de orfandad los huérfanos, cualquiera que fuera su sexo, mayores de veintiún años y no incapacitados, y

2. no concurrían en el supuesto de autos ninguna de las dos excepciones a esta regla (esto es, que a 31 de diciembre de 1984 no existiera cónyuge supérstite del causante o que en dicha fecha el huérfano ostentara el estado civil de soltero, viudo, divorciado o separado), pues en la referida fecha de 31 de diciembre de 1984 vivía aún la madre de Doña Montserrat y ella misma, obviamente mayor de 21 años y sin incapacidad laboral, estaba casada.

Dado que estas mismas razones eran precisamente las que habían determinado el pronunciamiento del Tribunal Económico Administrativo Central, la Sala de instancia acierta al confirmar la resolución impugnada, si bien lo hace por motivos diferentes, sin referirse -como ya hemos reseñado- al precepto aplicado por la Administración gestora en su versión vigente. No podemos, en consecuencia, casar la sentencia impugnada ni, lógicamente, "modificar las situaciones creadas por la sentencia recurrida" (artículo 98.2 in fine de la Ley Jurisdiccional), pues la solución a la que se ha llegado es conforme a derecho.

Ello no obstante, dado que de hecho se ha producido una contradicción al interpretar la norma efectivamente aplicada por una y otra sentencia, consideramos más acorde con los principios que subyacen en este género de recursos para unificación de doctrina resolver definitivamente cuál de las dos interpretaciones es la adecuada, tanto más cuanto que dicha cuestión no fue zanjada por la sentencia que esta misma Sala dictó el 3 de abril de 2001 al fallar el recurso extraordinario de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado precisamente frente a la sentencia hoy utilizada como de contraste.

La contradicción ha de resolverse partiendo de una premisa indiscutida: tanto la sentencia impugnada como la de contraste coinciden en que si se aplicara en sus propios términos la norma legal (el artículo 40.2. de la Ley 50/1984) y no la del Texto Refundido (el artículo 59.2, párrafo final, de éste) la solución inequívoca sería el rechazo de la solicitud de pensión. Por decirlo con palabras de la sentencia de contraste, "[...] si el último párrafo del art. 59 del Real Decreto 670/87 hubiera reproducido el contenido del derogado art. 40.2 de la Ley 50/84, [...] la recurrente no hubiera tenido derecho a la pensión ya que el 31 de diciembre de 1984 estaba casada y, aunque posteriormente quedó viuda, en la expresada fecha la pensión no estaba vacante al disfrutarla su madre viuda."

Las discrepancias se centran, pues, en la interpretación del párrafo final del artículo 59.2 del Texto Refundido en su versión inicial (incluida la corrección de errores), "enigmático apartado" según la sentencia de contraste y "precepto que no tiene una expresión clara y aun más bien pudiera afirmarse que la tiene contradictoria", según la sentencia impugnada.

Las dos tesis enfrentadas se expresan en estos términos:

1. Según la sentencia impugnada:

   "Dados los términos de literalidad de la norma, debe hallarse el sentido de la misma por la referencia a la interpretación histórica muy próxima desde luego; y a este fin es ilustrativo el artº 40.2 de la Ley 50/1.984 de 30 de diciembre, refundida en 30 de abril de 1.987, en cuyo núm. 2 se establece que las pensiones en favor de los huérfanos del personal indicado (es el caso presente) ... que estuvieran causadas (en el sentido antes dicho) con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley (1 de enero de 1.985), pero que no vinieran percibiéndose en dicho momento por falta de aptitud legal para ello de su titular huérfano o porque no concurrieran los requisitos habilitantes de la percepción, no se percibirán desde 1 de enero de 1.985, salvo en el supuesto de que a 31 de diciembre de 1.984 se dieran en el titular todos los requisitos de aptitud legal exigidos por la legislación aplicable o concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción.

   Según esta norma, que es la ahora refundida en el artº 59.2 párrafo tercero del Texto de 1.987, para causar la pensión por vía de excepción, basta que a 31 de diciembre de 1.984 se den, ya todos los requisitos de aptitud legal, ya todos los presupuestos habilitantes de la percepción. Este es el sentido en que debe ser aplicado el artº 59.2 párrafo tercero del Texto Refundido de 1.987, pues se tiene el derecho cuando concurran unos u otros elementos.

   Cuáles sean tales elementos, es algo que las normas no definen pero que en la praxis de la Administración gestora y del Tribunal Económico Administrativo Central seguida por el dictamen del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 1.986, se configuran en el sentido de que los requisitos de aptitud legal son los referentes a las condiciones subjetivas del huérfano beneficiario, así la referente a su estado civil; mientras que los presupuestos habilitantes son los hechos o condiciones objetivas no propias del huérfano que determinan conforme a la norma, el derecho subjetivo del huérfano beneficiario, como puede ser el fallecimiento de la viuda perceptora preferentemente que deja vacante la pensión originada por el funcionario causante, etc.

   En el caso presente a la fecha de 31 de diciembre de 1.984, la demandante no tenía aptitud legal por estar en tal fecha casada; y no concurría en ella ningún presupuesto habilitante, pues su señora madre estaba legalmente en el disfrute de la pensión causada por su difunto esposo. Y es por ello, que aun aplicando el sistema del T.R. de 21 de abril de 1.966, pero también las normas que lo modifican prevalentemente, no concurren en la demandante las circunstancias que determinan la excepción legal para adquirir el derecho a la pensión de orfandad que reclama, lo cual determina, a su vez, la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas."

2. Según la sentencia de contraste:

   "Este enigmático apartado, de difícil comprensión, constituye a nuestro juicio una modificación trascendente respecto de su antecedente legislativo: el art. 40.2 de la Ley 50/84 -hoy expresamente derogado por el Real Decreto Legislativo 670/87-, con arreglo al cual las pensiones de orfandad causadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, que no vinieran percibiéndose en ese momento por falta de aptitud legal del titular o porque no concurrieran los presupuestos habilitantes de la percepción, no se percibirán desde el 1 de enero de 1985, salvo en el supuesto de que a 31 de diciembre de 1984 se dieran en el titular del derecho todos los requisitos de aptitud legal exigidos por la legislación aplicable o concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción. Es decir, frente a la regla general de que las pensiones causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1984, y no percibidas en dicha fecha, no se percibirán ya a partir del 1 de enero de 1985, surge la excepción de que la huérfana tuviera aptitud legal en la repetida fecha (no estuviera casada) o, que en esa última fecha la pensión estuviera vacante.

   Persiste, pues, en el último párrafo del art. 59 de Real Decreto Legislativo 670/87, el primer término de la disyuntiva del art. 40.2 de la Ley 50/84 -tener aptitud legal (el huérfano) al 31 de diciembre de 1984- que permitía la percepción de la pensión, pero se sustituye el segundo -concurrencia de los presupuestos habilitantes de la percepción en la misma fecha- por el que, no estando vacante la pensión, el titular careciera de algún requisito de aptitud legal. En definitiva, se vigoriza la expectativa de percibir pensión de orfandad para quienes a 31 de diciembre de 1984 se encontraban faltos de aptitud legal, modificación que, entendemos, no excede de la delegación conferida al Gobierno en los términos de 'regular, aclarar y armonizar'.

   En el supuesto de autos, la recurrente a 31 de diciembre de 1984, no estando vacante la pensión - su madre percibía pensión de viudedad-, carecía del requisito de aptitud legal por estar casada, ahora bien, desde la fecha en que quedó viuda -9 de abril de 1987-, desapareció esa carencia y como quiera que la pensión no se había extinguido, la consecuencia obligada es el derecho de la actora a percibir la pensión al tener aptitud legal -viuda que no ha contraído nuevas nupcias- y vacancia de la pensión desde el 21 de agosto de 1995, fecha en la que falleció su madre, viuda del causante de la pensión que reclama".

A juicio de esta Sala ha de prevalecer la tesis de la sentencia impugnada. En primer lugar, y dado que la legislación delegada no puede traspasar los límites fijados en la ley delegante, si según la sentencia de contraste el nuevo precepto supone una "modificación trascendente de su antecedente legislativo", difícilmente respetaría aquellos límites, establecidos en la Disposición Final Quinta de la Ley 50/1984.

En efecto, si la interpretación del precepto refundido permitiera sostener, como hace la sentencia de contraste, que ha introducido un cambio o alteración "trascendente" respecto de las normas legales a refundir, no estaríamos ya ante una mera labor de regularización, aclaración (en este caso, más bien lo contrario dadas las dificultades de comprensión del nuevo texto, por todos reconocidas) o armonización de la legislación preexistente sino ante un ejercicio propio del poder legislativo.

Parece más adecuado, por lo tanto, interpretar el "enigmático precepto" en términos que excluyan, precisamente, una mutación o modificación radical de las normas legales preexistentes. Y tal interpretación no puede ser sino la que cohonesta o hace compatible su significado con los mandatos de la Ley 50/1984 en orden a las pensiones de orfandad y su régimen transitorio, Ley cuyo artículo 40.2 sólo permite de modo excepcional la subsistencia de las pensiones de orfandad para mayores de 21 años no incapacitados en dos supuestos tasados: o bien que el 31 de diciembre de 1984 tuvieran todos los requisitos de aptitud legal exigidos por las normas precedentes o bien que en dicha fecha concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción.

El precepto refundido respeta la primera excepción cuando permite la no extinción de pensiones de orfandad para mayores de 21 años laboralmente capacitados que el 31 de diciembre de 1984 tuvieran todos los requisitos de aptitud legal (lo que no concurría en ninguno de los dos litigios ahora analizados).

Pero no ocurre lo mismo -y se produciría, en consecuencia, un exceso ultra vires en el ejercicio de la delegación- si al desarrollar la segunda excepción ("la concurrencia de todos los presupuestos habilitantes") se permitiera interpretar los términos finalmente aprobados por el Texto Refundido como lo hace la sentencia de contraste. Dicha interpretación vacía en realidad de contenido la excepción legal (que ha de interpretarse en sentido al menos no extensivo, siendo como es una derogación del régimen general) al considerar irrelevante la ausencia de cualquiera de los requisitos de aptitud legal del huérfano y entender que concurren todos los "presupuestos habilitantes" por el mero hecho de que "la pensión no estuviera vacante" el 31 de diciembre de 1984 al pervivir en esa fecha el cónyuge viudo del fallecido en la guerra civil o a consecuencia de ella.

Debe prevalecer, en definitiva, la interpretación que lleva a cabo la sentencia impugnada, lo que, unido a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico octavo, determina la desestimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Esta conclusión es coherente, por lo demás, con la doctrina fijada por nuestra sentencia de 8 de julio de 2004 al desestimar otro recurso de casación para la unificación de doctrina similar al presente (recurso número 149/2003). De las consideraciones que en ella se contienen transcribimos a continuación las más directamente relacionadas con este litigio:

"[...] Los datos fácticos antes expuestos ponen de manifiesto que la pensión de orfandad pretendida habría de entenderse causada en 1971 (fecha del fallecimiento del padre de la recurrente), que hasta 1991 la cónyuge de dicho causante percibió viudedad y que es en 1999 (fecha de la sentencia de divorcio) cuando la solicitante habría reunido el requisito de aptitud legal exigido para tener derecho a dicha pensión.

En esta última fecha de 1999 regía ya la nueva redacción que la Ley 13/1996 dio al artículo 59 del Texto Refundido de Clases Pasivas de 1987 cuyo texto (en el párrafo final) es éste [...] Es acertada, pues, la decisión de la sentencia recurrida de aplicar esa nueva redacción del repetido artículo 59 y de considerar extinguida la pensión litigiosa por aplicación de lo establecido en dicho precepto, ya que en la fecha de 31 de diciembre de 1984 vivía la cónyuge supérstite del causante y la recurrente todavía estaba casada.

Lo cual hace que no pueda acogerse la infracción legal que se invoca para apoyar el presente de casación para la unificación de doctrina y eso ya es bastante para su desestimación. Debe completarse lo anterior subrayando que esa nueva redacción del artículo 59 del Texto Refundido de Clases Pasivas de 1987 viene a reiterar lo que ya se estableció en el artículo 40.2 de la Ley 50/1984, así como que la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, que introdujo esa nueva redacción, en su exposición de motivos, cuando se refiere a las modificaciones del citado Texto de 1987, finaliza su referencia a ellas con esta declaración: «superando las dificultades interpretativas de dichos preceptos» (lo que evidencia un propósito de clarificación más que de innovación).

Lo cual, si se relaciona con los términos equívocos que presentaba la redacción originaria del último párrafo del tan repetido artículo 59.2, y también con la finalidad que según el artículo 81.5 de la Constitución corresponde a los textos refundidos, determina que no pueda compartirse el criterio mantenido por las sentencias de contraste de que esa redacción originaria del artículo 59 vino a modificar su antecedente legislativo constituido por el artículo 40.2 de la Ley 50/1984.

[...] Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pero sin hacer especial imposición de las costas a la parte recurrente. Sobre esto último hay que decir que las sentencias de contraste aportadas, a pesar de no permitir la estimación del recurso por no poder compartirse su doctrina, crearon en la recurrente la razonable creencia de que le asistía el derecho a la pensión reclamada. Lo cual es una circunstancia que justifica esa no imposición de las costas por aplicación de lo que establece el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional".

Al igual que en la sentencia que acabamos de citar, y por las razones en ella expuestas, la desestimación del recurso no ha de conllevar la condena en costas a la parte que lo ha sostenido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español