STS, 19 de Mayo de 2008

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2004 (recurso 213/02 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Gustavo contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 21 de diciembre de 2001 que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de ordenación Urbana de Córdoba.

La sentencia recurrida explica en su fundamento primero que el demandante solicita la anulación del instrumento de planeamiento impugnado en lo referente a la clasificación de su inmueble, parcela de terreno de 21.044 m2 incluida en el PAU CS-1, lo que implica su clasificación como suelo urbanizable no programado, por considerar el demandante que los terrenos deben ser considerados como suelo urbano.

En el fundamento segundo la Sala de instancia expone unas consideraciones de carácter general sobre la regulación normativa de la clasificación de los terrenos y sobre el margen de apreciación de que dispone el autor del planeamiento a la hora de asignar una u otra clasificación; y en un párrafo de esa exposición se inserta la siguiente expresión: "...Afirma la parte actora que no cabe la clasificación del suelo que nos ocupa como suelo no urbanizable porque desde la Ley 6/98, arts. 9 y 14, la clasificación como suelo no urbanizable es reglada...".

Sin embargo, ya hemos indicado que el fundamento primero de la propia sentencia señala que en el instrumento de planeamiento impugnado clasifica la parcela de terreno del Sr. Gustavo como suelo urbanizable no programado y que el demandante considera que es suelo urbano. A esta controversia se refiere luego el fundamento tercero de la sentencia, que se expresa en los siguientes términos:

<< (...) TERCERO.- Centrado el debate en la existencia de las condiciones para que el suelo en cuestión pueda ser considerado urbano, el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía basa su contestación de la absoluta negación de que así pueda considerarse al no presentar las condiciones que son exigibles para que un suelo pueda ser considerado como urbano, insistiendo en similares términos, amén de invocar el ius variandi, el Sr. Letrado consistorial. La cuestión, claramente, se reduce a un problema de prueba, partiendo de la base del respeto a la facultad discrecional de la Administración municipal para el diseño de su territorio, en los términos claros en que se pronuncia el TS en sentencia de 5.12.95 ("Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el "ius variandi" reconocido a la Administración en los artículos 45 y siguientes de la Ley del Suelo. Ello, puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 76 y 87.1 de la citada Ley del Suelo de 1.976. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios -artículo 87 de la Ley del Suelo - aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización en los supuestos expresados en el precepto acabado de citar.... Tal "ius variandi", precisamente respecto de la atribución al suelo de la cualidad de urbanizable o no urbanizable, esta caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad -artículo 9.3 de la Constitución-, estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.... No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso, ya que todas ellas obedecen a un claro designio de la protección medio ambiental y de la conservación del sistema ecológico imperante en esa zona... Realmente, no se hace ninguna alegación convincente que pudiera indicar que la plasmación del "ius vaiandi" haya sido arbitraria, siendo de resaltar, que salvo las limitaciones especificas derivadas de la especial protección los usos asignados en el aquí cuestionado Plan, son en gran parte coincidentes con los existentes con anterioridad a dicho Planeamiento"). Con la demanda se aporta un informe pericial escasamente riguroso, ausente de adveración. Sin embargo, en la oportuna fase del proceso se ha evacuado una prueba pericial, emitida por un arquitecto, del que se extraen algunas realidades definitivamente esclarecedoras, que pueden entenderse contrarias a la conclusión del propio perito, que afirma que "en base a los datos obtenidos de las compañías suministradoras y a la inspección visual de los terrenos, la parcela...., considerando los artículos sobre los que se me requiere SI REUNEN LAS CARACTERÍSTICAS PARA SER SUELO URBANO", sin que la ausencia de signos de acentuación en la escritura de las mayúsculas permita conocer si el término SI es condicional o afirmativo, aunque las conclusiones del actor le otorgan este carácter de adverbio. En el informe se dice que la parcela no tiene red de alumbrado colocada, ni en previsión mediante arquetas y conducciones, que al lado de avenida de Menéndez Pidal correspondiente a la parcela consistente en un borde de calzada de aglomerado sin cierre de acerado ni bordillo y que no se observa red general de telefonía. Amén de ello, los informes que recaba de empresas suministradoras son imprecisos y acreditan, en todo caso, una presencia parcial de los mismos en la parcela. En la ratificación, aclaró el perito que antes de la revisión de los suelos en cuestión, estaban éstos clasificados como no urbanizables. No es admisible que se pretenda en conclusiones rectificar esta pericia, ensombrecer interesadamente sus conclusiones, con alusiones a la que acompañaba la demanda, que ya se ha dicho que tampoco constituía ejemplo de precisión, cuando la palmaria realidad fáctica que se reconoce es conforme a las determinaciones que se contienen en la Revisión combatida, sin género alguno de duda>>.

La representación de D. Gustavo preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 29 de abril de 2004 en el que, después de exponer unos antecedentes en los que ofrece una síntesis de las cuestiones debatidas y prueba practicada en el proceso de instancia, formula tres motivos de casación, amparándose el primero de ellos en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes en la letra d/ del mismo artículo 88.1. El enunciado de estos tres motivos es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en incongruencia y en falta de motivación.

2. Infracción de los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativos a la valoración de la prueba pericial.

3. Infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, y jurisprudencia aplicable, en lo referente a los requisitos exigidos para que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case la recurrida y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda. En el proceso de instancia el demandante pedía que, anulando la determinación del Plan General en la que se clasifica la parcela como suelo urbanizable no programado, se declare procedente su clasificación como suelo urbano consolidado, y, subsidiariamente, como urbanizable sin programación, con imposición de costas a la Administración demandada.

La representación del Ayuntamiento de Córdoba se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2005 en el que alega que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia ni en falta de motivación, y, de otra parte, que lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba, lo que no cabe en casación. Termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte que recurre en casación.

La junta de Andalucía también se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2005 en el que, tras rechazar el alegato de que la sentencia sea incongruente o inmotivada, señala que para que prospere la impugnación basada en una supuesta infracción de las normas reguladoras de la prueba pericial es necesario que el resultado probatorio a que haya llegado el tribunal de instancia sea arbitrario, no razonable o inverosímil, lo que no sucede en el caso presente. Solicita, por tanto, la desestimación del recurso de casación y la conformación de la sentencia de instancia.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 13 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige D. Gustavo contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 13 de febrero de 2004 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 213/02) interpuesto por el referido Sr. Gustavo contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 21 de diciembre de 2001 que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de ordenación Urbana de Córdoba.

En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en incongruencia y en falta de motivación. Pues bien, el motivo no puede ser acogido.

Es cierto, y así lo hemos dejado señalado en el antecedente primero, que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, donde la Sala de instancia hace una exposición de carácter general sobre las distintas clases de suelo y sobre el margen de apreciación de que dispone el autor del planeamiento para asignar a los terrenos una u otra clasificación, se desliza un párrafo en el que se atribuye a la parte actora la afirmación de que "no cabe la clasificación del suelo que nos ocupa como suelo no urbanizable", cuando lo cierto es que el demandante no afirmaba tal cosa por la simple razón de que el instrumento de planeamiento no clasifica el terreno como suelo no urbanizable sino como suelo urbanizable no programado, siendo ésta última la clasificación que combate el recurrente. Pero, una vez constatada la existencia de ese párrafo erróneo en el fundamento segundo de la sentencia, basta leer el resto de la fundamentación de la sentencia, en particular los fundamentos jurídicos primero y tercero, para constatar que la Sala de instancia da una respuesta motivada en lo que se refiere a la pretensión de que se clasifique el terreno como suelo urbano, y, en concreto, como suelo urbano consolidado. Seguidamente veremos si el pronunciamiento que desestima esa pretensión principal del demandante es, o no, acertado y ajustado a derecho; pero lo que ahora interesa destacar, en relación con el motivo de casación que estamos examinando, es que la respuesta de la Sala de instancia a esa pretensión principal está suficientemente motivada.

Cosa distinta sucede con la pretensión que en la demanda se formula con carácter subsidiario -que se clasifique el terreno como suelo urbanizable sin programación-, pues la sentencia no la examina ni se pronuncia sobre ella. Por tanto, en lo que se refiere a esta pretensión subsidiaria, la sentencia de instancia incurre ciertamente en la falta de motivación e incongruencia omisiva que le reprocha el recurrente.

Procede ahora examinar de manera conjunta los motivos de casación segundo y tercero, pues ambos se refieren al resultado de la prueba pericial y a su valoración por la Sala de instancia, y están, por tanto, estrechamente interrelacionados. Así, en el motivo segundo se alega la infracción de los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativos a la valoración de la prueba pericial; y, también en relación con las conclusiones a que llega la Sala de instancia a partir de la valoración de la prueba pericial, en el tercero de los motivos de casación se aduce la infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, y jurisprudencia aplicable, en lo referente a los requisitos exigidos para que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que en casación se han de aceptar los hechos tenidos en cuenta para resolver por el Tribunal de instancia, y que, por tanto, no cabe, como regla general, revisar la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia. Ahora bien, esa misma doctrina señala como excepción a ese postulado aquellos casos en que se acredite que la apreciación de la prueba para deducir tales hechos ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada. Sirva como muestra la sentencia de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) en la que se citan otras sentencias de esta Sala de fechas 1 de diciembre de 2001, 6 de julio y 5 de octubre de 2002, 30 de junio, 8 y 14 de julio de 2003, 5, 12, 26 de mayo, 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004, 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005.

Pues bien, nos encontramos en un supuesto en el que, como aduce el recurrente, la valoración de la prueba que ha realizado la Sala de instancia resulta ilógica y por ello mismo insostenible.

Por lo pronto, en lo que se refiere al informe pericial emitido por el Arquitecto D. Humberto, carece de toda consistencia la duda que se refleja en el fundamento tercero de la sentencia acerca de si debe atribuirse un significado afirmativo o condicional a la expresión que utiliza el Perito cuando señala que "... en base a los datos obtenidos de las compañías suministradoras y a las inspección visual de los terrenos, la parcela..., considerando los artículos sobre los que se me requiere SI REUNE LAS CARACTERISTICAS PARA SER SUELO URBANO". Es cierto que el término "SI" no figura acentuado, anomalía que puede explicarse por el hecho de haber utilizado el Perito letras mayúsculas para resaltar ese inciso del informe (del mismo modo que la palabra "CARACTERISTICAS", escrita igualmente en mayúsculas, aparece también sin tilde). Pero no hay duda de que el técnico informante no pretende hacer una formulación condicional sino claramente afirmativa, pues, aparte del que el mismo empleo de las mayúsculas en ese concreto inciso puede entenderse indicativo de la voluntad de destacar la contundencia del aserto, lo cierto es que la frase carecería de sentido si tuviese el carácter condicional que en la sentencia se sugiere como posible.

En cuanto a la información recabada por el Perito acerca de los servicios con que cuenta la parcela, carece también de toda consistencia la objeción que hace la Sala de instancia cuando señala que "...los informes que recaba de empresas suministradoras son imprecisos y acreditan, en todo caso, una presencia parcial de los mismos en la parcela". No explica la sentencia las razones por las que considera que los servicios tienen una presencia parcial, ni por qué se dice que los informes de las empresas suministradoras son imprecisos, habida cuenta que en tales informes se afirma de manera inequívoca que por la Avenida Menéndez Pidal -a la que da fachada la parcela- discurre la red de energía eléctrica "desde la que se puede dar suministro a la parcela de autos"; sendas tuberías de la red de abastecimiento de aguas "ambas suficientes para abastecer a la parcela citada"; y colector de aguas residuales "suficiente para verter la parcela".

En fin, tampoco son relevantes las objeciones que formula la sentencia cuando señala que la parcela no tiene red de alumbrado, que el lado de la Avenida Menéndez Pidal correspondiente a la parcela consiste en un borde de calzada de aglomerado sin cierre de acerado ni bordillo; y, en fin que no se observa red general de telefonía. Sucede que ninguno de estos elementos que señala la sentencia es en realidad exigible para la clasificación del terreno como suelo urbano (artículo 8.a/ de la Ley 6/1998, de 13 de abril ); y, por tanto, la ausencia de cualquiera de ellos, en todo o en parte, no puede determinar la denegación de esta clasificación.

De lo que llevamos expuesto se desprende que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada. Y entrando entonces esta Sala a resolver la controversia atendiendo a los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), consideramos que la pretensión principal del demandante -que se clasifique su parcela como suelo urbano consolidado- debe ser estimada, pero sólo en parte, pues siendo procedente la consideración del terreno como suelo urbano, por las razones expuestas en el apartado anterior, no ha quedado, sin embargo, acreditado que se trate de suelo urbano consolidado.

No resulta necesario reiterar aquí las explicaciones que hemos dado en otras ocasiones sobre los criterios legales y las pautas jurisprudenciales a seguir para la diferenciación entre el suelo urbano consolidado y el suelo urbano carente de urbanización consolidada -puede verse la sentencia dictada por esta Sala con esta misma fecha en el recurso de casación 4137/04, referido también a la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Córdoba, y las demás sentencias que en ella se citan-. Basta aquí con señalar que, según las reglas de la carga de la prueba, a quien sostiene que nos encontramos ante esta categoría de suelo urbano consolidado le incumbe la carga de acreditarlo; y en el caso que nos ocupa no se ha producido tal acreditación.

Debe notarse que el Perito que emitió el informe al que antes hemos aludido eludió expresamente pronunciarse sobre esta cuestión; y tampoco la parte que había propuesto la prueba intentó luego salvar esta laguna, pues, según resulta del acta fechada a 22 de octubre de 2003, la representación del Sr. Gustavo no compareció al acto el que el Perito ratificó su informe. A falta, entonces, de informe pericial sobre este punto, no existen otros elementos de prueba que respalden la alegación de que nos encontramos ante suelo urbano consolidado; y aunque tampoco hay prueba plena de lo contrario, datos tales como la propia extensión superficial de la parcela (21.044 m2) o la ausencia de determinados elementos o servicios, que aunque no son exigibles para la clasificación de suelo urbano sí lo son para la consideración de solar, parecen indicar más bien que no se trata de suelo urbano plenamente consolidado por la urbanización.

Por último, al haber sido estimada la pretensión principal del demandante, aunque no haya sido acogida en su totalidad, no ha lugar a que nos pronunciemos sobre la pretensión subsidiaria referida a la clasificación del terreno como suelo urbanizable sin programación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.