STS, 17 de Diciembre de 2007

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 18 de abril de 2005 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se anule, revoque y deje sin efecto el Acuerdo el Consejo de Ministros de 20 de febrero de 2004, y, entrando a conocer de la petición instada en su día, declare la procedencia de que se revise la resolución ministerial de 3 de julio de 1995 en el particular en que impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio prevista en el artículo

28.1.1ª de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad, y en el artículo 12, inciso por faltas muy graves, apartado a/ del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, como autor de una falta disciplinaria muy grave tipificada en los artículos 27.3.b/ de la citada Ley Orgánica y 6.2 del expresado reglamento Disciplinario, como la realización de "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" y subsidiariamente de revocación de la misma, con todos los efectos favorables, o bien, subsidiariamente, ordene retrotraer el expediente administrativo de revisión de oficio de actos nulos al momento anterior a la adopción del expresado Acuerdo, a fin de que admitiendo la citada solicitud de revisión de oficio del Sr. Fidel se de traslado de ella, junto al expediente Administrativo, al Consejo de estado para su informe u demás trámites.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2005 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso en su integridad.

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, y tras la presentación de los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige D. Fidel contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de febrero de 2004 por el que se decide inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio de la resolución del Ministerio de Justicia e Interior de 3 de julio de 1995 por la que se le impusieron las sanciones disciplinarias de separación del servicio y suspensión de funciones durante dos años.

Para una adecuada delimitación de la controversia aquí planteada procede dejar señalados los siguientes datos:

· D. Fidel fue condenado por sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 14 de enero de 1993 como autor de un delito tipificado en el artículo 452.bis.d/ del antiguo Código Penal, por haberse declarado probada su participación en la financiación de un negocio de prostitución, y de un delito de falsedad en documento oficial tipificado en el artículo 302, número 3, 4 y 9, en relación con el artículo 303 del mismo Código .

· La anterior sentencia fue casada y parcialmente anulada por sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993 en la que el Sr. Fidel queda absuelto del delito de falsedad en documento oficial, manteniéndose en cambio los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial así como la condena por el delito relativo a la prostitución y las penas por este delito de un año de prisión menor, multa de 150.000 pesetas (901#52 euros) y seis años y un día de inhabilitación absoluta.

· En procedimiento disciplinario tramitado al efecto el Ministerio de Justicia e Interior -hoy de Interiordictó resolución fechada a 3 de julio de 1995 en la que se impone al Sr. Fidel la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 27.3.b/ de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo ("cualquier conducta constitutiva de delito doloso"), y la sanción de suspensión de funciones durante dos años como autor de una falta grave tipificada en el artículo 7.5 del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real decreto 884/1989, de 14 de julio ("la dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta").

· Contra la mencionada resolución sancionadora el interesado interpuso recurso contenciosoadministrativo que fue desestimado por sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 1.997 (nº 2080/95). Y contra dicha sentencia el Sr. Fidel interpuso a su vez recurso de casación que fue desestimado por esta Sala y Sección Séptima en sentencia de 18 de diciembre de 2001 (casación 9358/97 ).

· Antes de que la Sala de la Audiencia Nacional resolviese el mencionado recurso contenciosoadministrativo la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto con fecha 15 de julio de 1996 en el que, a solicitud del interesado, se acuerda la revisión de la sentencia condenatoria en el sentido de dejar sin efecto la parte de la condena pendiente de ejecución toda vez que como consecuencia de la entrada en vigor del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, quedaba despenalizado el tipo por el que se había condenado al Sr. Fidel .

· Respondiendo a una petición que el interesado había presentado el 25 de octubre de 1996 el Ministerio del Interior dictó resolución con fecha 15 de enero de 1997 en la que declara que la revisión de la sentencia afecta únicamente a la pena pendiente de cumplimiento, esto es, la inhabilitación absoluta, y no comporta que se dejen sin efecto las sanciones impuestas en vía disciplinaria pues éstas no derivan de aquella pena de inhabilitación revisada por la Audiencia sino del hecho de haber incurrido el sancionado en conductas que estaban tipificadas como delito doloso. Esta interpretación es reiterada por el Ministerio en resolución de 5 de junio de 1997 que da respuesta a una solicitud de aclaración formulada en 7 de abril de 1997.

· Mediante escrito presentado con fecha 17 de diciembre de 2002 (folios 747 a 813 del expediente administrativo) el Sr. Fidel solicita la revisión de oficio de la resolución sancionadora de 3 de julio de 1995 en el particular relativo a la sanción de separación del servicio, por ser este pronunciamiento nulo de pleno derecho, o bien que se proceda a su revocación en base a los hechos y fundamentos que en el propio escrito se exponen.

· Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de febrero de 2004 se decide inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio. Y contra este acuerdo del Consejo de Ministros se dirige el recurso contenciosoadministrativo que da origen a las presentes actuaciones.

Aunque el demandante formula sus alegaciones de forma extensa y prolija, su planteamiento puede sintetizarse señalando que la petición de revisión de la resolución sancionadora pretende sustentarla en dos pilares:

1. La sanción de separación del servicio que se impuso al recurrente es nula de pleno derecho (artículo

   62.1.a/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) porque al imponer tal sanción la resolución ministerial parte de un premisa errónea, la de considerar que Sr. Fidel había sido condenado por delito tipificado en el artículo 452.bis.a/ del antiguo Código Penal cuando en realidad no fue condenado por ese tipo sino como autor del delito tipificado en el artículo 452.bis.d/ del citado Código .

2. La traslación al ámbito administrativo sancionador de los principios propios del derecho penal, en particular los de legalidad, tipicidad y retroactividad de la norma más favorable, determina que la aplicación retroactiva de la norma penal que determinó la revisión de la sentencia condenatoria se proyecte también en el ámbito administrativo disciplinario, especialmente cuando la reforma penal produce la desaparición de la infracción disciplinaria, sin que tal aplicación retroactiva quede impedida por el hecho de que la sanción se esté cumpliendo o incluso esté ya cumplida.

El primero de los argumentos no puede prosperar pues aunque la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 no está sujeta a plazo, su ejercicio no resulta viable cuando el acto administrativo cuya nulidad se propugna ha sido ya enjuiciado en vía contencioso- administrativo y ha recaído con relación al mismo un pronunciamiento jurisdiccional desestimatorio de la impugnación. Dicho de otro modo, el efecto de cosa juzgada derivado de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2001 (casación 9358/97 ) que desestimó el recurso de casación dirigido contra la sentencia de Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 1.997 (nº 2080/95) impide que puedan formularse ahora, por el cauce del mencionado artículo 102 de la Ley 30/1992, nuevos argumentos de impugnación referidos a la resolución sancionadora de 3 de julio de 1995.

Por lo demás, el dato de que el Sr. Marcos había sido condenado como autor del delito tipificado en el artículo 452.bis.d/ del antiguo Código Penal -y no por el delito previsto en el artículo 452 .a/, como señalaba por error la resolución ministerial sancionadora- aparece ya plasmado en la mencionada sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2001, sin que allí se atribuya a ese error la virtualidad invalidante que pretende el demandante.

En cuanto a la incidencia que la revisión de la condena penal habría de tener en la sanción disciplinaria que se había impuesto al Sr. Fidel con anterioridad, hacíamos en la sentencia de 18 de diciembre de 2001 (casación 9358/97 ) las siguientes consideraciones: "... La virtualidad despenalizadora del nuevo Código Penal, y su eficacia sobre condenas penales ya firmes en fase de ejecución, es algo que corresponde decidir a los órganos jurisdiccionales del orden penal. Y la incidencia que estas nuevas decisiones de los tribunales penales podrán tener sobre actos administrativos anteriores a ellas no será la invalidez de dichos actos, sino, como máximo, la posibilidad de instar la revisión de lo decidido por ellos".

Por lo pronto, basta leer el párrafo trascrito para constatar que ahí no se afirma, ni siquiera se sugiere, que proceda la revisión de la sanción por el cauce previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 -revisión de oficio de los actos nulos- pues claramente se deja establecido que la incidencia que la revisión de la condena penal pueda tener respecto de los actos administrativos anteriores "no será la invalidez"; y si se descarta la invalidez, no puede estar haciéndose alusión a la revisión de actos nulos prevista en el mencionado artículo 102 . Lo que se indica en ese párrafo, es, sencillamente, que la revisión de la condena penal no afecta a la legalidad y validez del acto administrativo sancionador, que era lo que se dilucidaba en aquel proceso, y que, por tanto, sólo en un procedimiento administrativo separado cabría plantear, en su caso, la acomodación de la resolución sancionadora -esto es, la revisión de lo decidido en ella- en consonancia con el cambio producido en la condena penal.

Hecha la anterior precisión, si analizamos cómo opera la retroactividad de la norma más favorable en el ámbito estrictamente penal constatamos que existe una nítida distinción entre las penas que se encuentran en fase de cumplimiento y aquellas otras que está ya cumplidas o ejecutadas.

Respecto de las primeras, la aplicación retroactiva de la reforma conduce a la revisión de la pena que se está cumpliendo; y así sucedió en el caso que nos ocupa en el que, como ha quedado señalado, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto con fecha 15 de julio de 1996 en el que se acuerda dejar sin efecto la parte de la condena de inhabilitación absoluta que estaba pendiente de ejecución, al haber sido despenalizado el tipo por el que se había condenado al Sr. Fidel .

La solución es muy distinta cuando se trata de penas ya cumplidas o ejecutadas, como ha tenido ocasión de explicar la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en supuestos en que sobreviene el indulto o una reforma legal más favorable cuando la pena se encuentra ya cumplida. Así, el auto de la Sala Segunda de 18 de enero de 2001 (recurso 2940/97 ) -luego confirmado en súplica por auto de 5 de febrero de 2001 - deja establecida, con cita de otros pronunciamientos anteriores, la siguiente doctrina: ...son de aplicación los precedentes establecidos en las SsTS citadas en el Informe de esta Sala en el Expediente de Indulto, de 14-6-2000 . En particular la STS 1069/88, en la que se dijo que "la pérdida de empleo y separación del servicio, de naturaleza permanente, una vez impuesta y cumplimentados los trámites correspondientes (...), han de entenderse definitivamente ejecutadas y, por lo tanto, no son susceptibles de rectificación por aplicación retroactiva de la ley penal más benigna de las que sólo puede rehabilitarse en virtud de una ley". Es evidente que si una ley penal más favorable no puede alterar una pena cumplida, menos podría hacerlo un acto de indulto. El Ejecutivo no puede más de lo que puede el Parlamento.....

Por tanto, la jurisprudencia penal está muy lejos de servir de respaldo al planteamiento del demandante, pues estando ya ejecutada la sanción de separación del servicio no cabe su revisión, según la doctrina expuesta, por haber sobrevenido una regulación más favorable. Y, frente a lo que se pretende en la demanda, al mismo resultado se llega si examinamos la jurisprudencia de esta Sala Tercera. De ello pasamos a ocuparnos en el apartado siguiente.

Las sentencias que se citan en la demanda no abonan la solución que se propugna, pues si bien proclaman la aplicación retroactiva de la norma más favorable -incluso cuando la reforma legal se haya producido después de concluida la vía administrativa y estando ya entablado el recurso en vía jurisdiccionaltodos esos pronunciamientos que invoca el demandante se refieren a casos en que la sanción no estaba todavía ejecutada, o si lo estaba era con carácter provisional o cautelar, pues el acto impugnado en aquellos litigios era precisamente el acuerdo administrativo sancionador. Así sucede en los casos resueltos por las sentencias de la Sección 5ª de 15 de diciembre de 1988 y de la Sección 2ª de 12 de mayo de 1989, ambas citadas en la demanda. Y lo mismo ocurre en el caso de la sentencia de esta Sección 7ª de 13 de marzo de 1992 (apelación 3173/1990 ), que cita las dos anteriores, pues aunque en la fundamentación de esta sentencia se alude a una sanción administrativa firme y ejecutada para señalar que "...tampoco la firmeza y la ejecución de la resolución administrativa impiden que se aplique la Ley más favorable", el supuesto que allí se examinaba no se corresponde en realidad con esos caracteres pues los actos administrativos impugnados en aquel litigio, y que la sentencia de instancia había anulado en parte, eran precisamente la resolución que había impuesto la sanción de separación y la desestimación del recurso de reposición dirigido contra aquélla, de manera que la sentencia de esta Sala de 7ª de 13 de marzo de 1992 no vino sino a confirmar en apelación el pronunciamiento de instancia que había reducido una sanción que hasta entonces no era firme, porque estaba impugnada.

Muy distinto es el caso que nos ocupa, donde, como ya hemos visto, el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra la resolución sancionadora fue desestimado por sentencia de la Sección Séptima de la Sala de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 1.997 (nº 2080/95); y contra esta sentencia se interpuso a su vez recurso de casación que fue también desestimado por esta Sala y Sección Séptima en sentencia de 18 de diciembre de 2001 (casación 9358/97 ). Por tanto, no nos encontramos ahora en el momento de resolver la impugnación dirigida contra el acuerdo administrativo sancionador -en tal caso habríamos de afirmar sin reserva alguna la procedencia de aplicar retroactivamente la norma más favorable, como se hace en las sentencias que invoca el demandante- sino ante la pretensión de que se revise una sanción respecto de la que ha recaído pronunciamiento jurisdiccional firme con valor de cosa juzgada, y que ya ha sido ejecutada.

Aunque en la demanda no se utiliza este argumento, cabría pensar en la posibilidad de aplicar por analogía al caso lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ("Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente"). Pero el intento chocaría de nuevo con el obstáculo de que la sanción cuya revisión se pretende -por aplicación retroactiva de la reforma legal que despenalizó la conducta- no solo fue confirmada por sentencia firme sino que está completamente ejecutada, pues quedó plenamente cumplida en el momento en que se materializó la separación del servicio (sobre la falta de virtualidad del mencionado artículo 73 LJCA cuando se trata de sanciones ya ejecutadas puede verse la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de 3 de julio de 2007 (recurso 345/2005 ).

Las anteriores consideraciones llevan desestimar la pretensión del demandante de que se revise o anule el acuerdo sancionador adoptado en su día por el Consejo de Ministros.

Y tampoco puede ser acogida la pretensión, formulada con carácter subsidiario, de que se ordene retrotraer el expediente de revisión de oficio de actos nulos a fin de que se dé traslado de la solicitud y de todo el expediente al Consejo de Estado para que emita informe, y demás trámites pertinentes. Sucede que el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, contempla expresamente la posibilidad, de que el órgano competente para la revisión de oficio acuerde motivadamente la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado, cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezca manifiestamente de fundamente, o se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Pues bien, en el caso que nos ocupa es claro que la resolución que acordó la inadmisión (acto impugnado) está debidamente motivada; y también lo es que las razones aducidas en la solicitud de revisión de oficio presentada el 17 de diciembre de 2002, que son sustancialmente coincidentes con las formuladas en su escrito de demanda o bien son manifiestamente infundadas (como sucede con la reseñada en el apartado A) del fundamento segundo, y que luego hemos examinado en el fundamento tercero), o bien, sencillamente no encuentran encaje en ninguna de las causas de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 .

Por las razones expuestas el presente recurso debe ser desestimado, sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales.