STS, 15 de Noviembre de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla La Mancha dictó sentencia el 30 de abril de 2002, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Doña Montserrat, D. Juan María, D. Rodrigo, Doña Lucía, Doña Fátima, Doña Ángela, doña Claudia, Doña Inmaculada, Doña María Rosario, D. Clemente, D. Carlos Antonio, D. Casimiro, D. Carlos Ramón, Doña Elena, D. Darío, D. Luis Miguel, D. Eloy, Doña Camila, Doña Edurne, D. Miguel Ángel, D. José y D. Gaspar contra el Decreto Autonómico 65/1998, de 16 de Junio (publicado en D.O.C.L.M., nº 28, de 19 Junio), y debemos declarar y declaramos: a) Dejar sin efecto la aplicación del punto quinto del apartado II y el punto a), del apartado III del Baremo de méritos que figura en el Anexo 1º, del Decreto 65/1998, de 16 Junio. b) Con desestimación de todos los restantes motivos de impugnación. c) Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna el Decreto 65/1998, de 16 de junio, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.

Se impugnan y consideran ilegales: A) el artículo 31.2, del Decreto 65/1998, de 16 de junio, que prohíbe participar en el procedimiento de apertura a los farmacéuticos mayores de 65 años. B) El artículo 27, que impone la pérdida de la autorización de oficina de farmacia al farmacéutico a quien se otorgue la autorización de creación de una nueva oficina de farmacia. C) Imponer a la Administración regional que regule en el Decreto impugnado la transmisión de las oficinas de farmacia y sus requisitos. D) El baremo y los méritos recogidos en el mismo, en concreto, el anexo I, en el apartado I, punto b); apartado II, punto 1 y 5; apartado III, punto 5; y apartado IV, punto a), por discriminatorios y contrarios al derecho fundamental de igualdad de méritos.

Para dar respuesta jurídica a las cuestiones de antijuridicidad que se plantean habrá de partirse de la doctrina de este Tribunal en las sentencias número 232, de 23 de febrero de 2000; número 652, de 27 de septiembre de 2001; número 672, de 29 de septiembre de 2001; número 674, de 29 de septiembre de 2001; números 683, 684, 687, 689, 690, 696, 726, 738, 739, 744, 746, todas ellas, de octubre del 2001; números 754 y 761 de noviembre del mismo año y número 74, de 26 de enero de 2002, entre otras, que se han pronunciado prácticamente todas sobre los diversos motivos de ilegalidad de las referidas disposiciones reglamentarias.

En lo que afecta a la impugnación de los Decretos autonómicos como un todo y la carencia de la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, se transcribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia número 684, de 3 de octubre de 2001, recurso número. 1444/1998: Las dos primeras cuestiones planteadas por la parte recurrente y que afectarían a la posible declaración de nulidad absoluta de la disposición reglamentaria impugnada ya han tenido adecuada respuesta jurídico interpretativa en la sentencia de 23 de febrero de 2001, número 232 (recurso 1050/1997, fundamento de derecho tercero; y la sentencia número 807, de 19 de septiembre de 2000 (recurso 1095/97), dictadas por esta Sala, cuyo núcleo esencial de su doctrina es perfectamente aplicable.

Así, en la primera resolución judicial se dice que el régimen jurídico de este servicio público está por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principal de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar, como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la actualidad las circunstancias y los intereses socio-económicos son muy otros; proceso, por otra parte, que incluso se impulsó por normativa post-constitucional, como es el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Dicha situación se hace más sutilmente complicada en la medida en que el estatuto regulador de la oficina de farmacia no está integrado únicamente por normas de carácter público orientadas a la salvaguardia del interés sanitario de la población, sino que existen otras de naturaleza privada que contemplan la patrimonialidad específica y particular del establecimiento farmacéutico.

Esto permite configurar el sistema como imperfecto, por estar sujeto a una situación de cambio o de transición, por no haberse dado respuesta acabada a la concurrencia en el mismo de los postulados constitucionales, no sólo derivados de la libertad de empresa, (artículo 38 de la Constitución) y de la libertad de elección profesional (artículo 35 de la Constitución), sino también del derecho a la protección de la salud (artículo 43 de la Constitución), los cuales en su desarrollo normativo deberán ubicarse de forma coherente en la frondosa normativa de tres ordenamientos concurrentes, el comunitario, el estatal y el autonómico.

Se pueden llegar a algunas conclusiones, fragmentarias y parciales, que justifican la intervención administrativa y otorgan un marco de discrecionalidad normativa del poder público, del que no puede ni debe quedar exentas sus competencias en materia de horarios, servicios de urgencias y vacaciones; pues, como señala el Tribunal Supremo, aunque la actividad farmacéutica intervenida no constituye un servicio público en sentido técnico y propio, es una actividad privada de interés público, aspecto que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor (sentencias de 30 de septiembre de 1986 y de 19 de junio de 1988).

En este sentido, ha abundado la Ley 14/1986, de 25 de abril, General Sanitaria, que, si bien proclama el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, (artículos 35 y 36 de la Constitución), y reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario (artículo 38 de la Constitución), en cuanto a la oficina de farmacia sigue manteniendo un régimen de publicación (artículo 103), que se complementa con la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (artículos 3.5 y 88), permite definir a las farmacias como establecimientos sanitarios sujetos a planificación que se obligan a dispensar al público, en las condiciones previstas en la legislación, medicamentos y especialidades farmacéuticas, con la presencia y actuación de uno o varios farmacéuticos, y realizan, aunque la propiedad de la oficina de farmacia sea privada, un servicio destinado a la generalidad del público que presenta un régimen jurídico especial dimanante de una autorización administrativa, lo que ha de fundamentar la intervención administrativa de las oficinas de farmacias en sus distintas vertientes como servicio público impropio o de interés público.

Respecto a la posible nulidad del Decreto recurrido por carecer la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de competencia normativa por razón de la materia.

Este tribunal entiende que la Comunidad tiene título competencial habilitante suficiente para desarrollar el Decreto impugnado, por las siguientes razones jurídicas: a) porque la disposición reglamentaria trae causa del artículo 36 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre; b) porque al no definir ni la Constitución ni el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha lo que sea la «ordenación farmacéutica», ni referencia a dicho título competencial (ni siquiera tras la reforma del Estatuto operada por Ley Orgánica 7/1994, de 24 de marzo), debe ser la jurisprudencia la que nos permita llegar a su definición, y desde la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 32/1983, de 28 de abril; 71/1982, de 30 de noviembre) y del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de abril de 1989; 10 de mayo de 1989; sentencia de 12 de marzo de 1990; sentencia de 20 de septiembre de 1995), se distingue la «ordenación farmacéutica» de la legislación «sobre productos farmacéuticos» a los efectos de considerar, conforme al artículo 149.1.16ª de la Constitución, como dos títulos competenciales separados el de «sanidad» y de «ordenación farmacéutica», y el concepto de la «ordenación farmacéutica» debe entenderse englobado en la más extensa competencia de «sanidad e higiene», recogida en el artículo 148.1.21 de la Constitución y en el artículo 32.3 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1994 se entendía que la Junta de Comunidades carecía de competencias sobre «ordenación farmacéutica», ya que tal materia estaba explícitamente excluida en el antiguo texto del artículo 35 del Estatuto, que enumeraba expresamente la «ordenación farmacéutica» entre las materias sobre las que la Junta de Comunidades solo podría asumir competencias por la vía que prevé el artículo 148.2 de la Constitución o del artículo 150 de la misma, de tal suerte que, al desaparecer dicha exclusión con la modificación del Estatuto en 1994, la materia «ordenación farmacéutica» debe entenderse incluida en la más genérica de «sanidad e higiene», respecto de la cual la Junta de Comunidades tiene competencias de desarrollo legislativo y ejecución.

Sin olvidar la existencia de cobertura legal sobrevenida como consecuencia del título competencial atribuido a la Junta en virtud de la redacción dada al artículo 32.4 del Estatuto por la Ley Orgánica 3/1997, de 3 de julio y la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 14/1998, de 22 de enero y la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1995.

Los razonamientos esgrimidos para apoyar la antijuridicidad del Decreto se mueven más en el terreno de las abstracciones que en concretos preceptos que puedan contravenir la legislación estatal, singularmente, la Ley 16/1997, de 25 de abril.

El régimen de ordenación del servicio farmacéutico en Castilla-La Mancha establecido en la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, conforma una opción de política-legislativa desde su ámbito competencial propio, que, aunque sometido en alguno de sus pilares (prohibición de la transmisión prevista en la Ley 4/1996), a juicio de constitucionalidad, goza en principio de la presunción de legalidad, se mueve en el campo propio de un sector administrativamente intervenido y no es objeto de desarrollo en el Decreto impugnado.

Respecto a la tacha de funcionarización de los titulares de farmacia, no queda coherentemente articulada dicha tesis desde el punto de vista jurídico; ni en el Decreto existen rasgos legales, de contenido normativo, que permitan singularizar tal régimen según se podría comparar con el grupo normativo regulador de los funcionarios públicos, y sin que a tal conclusión se pueda llegar por el régimen establecido para las autorizaciones de creación e instalación de las oficinas de farmacia, sometido a concurso público tomando en consideración los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a un baremo, que se mueve en el marco de planificación sanitaria que prevé el artículo 1 de la Ley 16/1997, así como en el modelo de autorizaciones administrativas que habilita el artículo 3, que posibilita que el procedimiento específico lo establezca la Comunidad Autónoma en su Ley Autonómica de 1996 (artículo 3, en relación con el artículo 21 y siguientes).

Regulación legal que no consta se haya sometido a conflicto de inconstitucionalidad por el Gobierno del Estado y cuya legalidad ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001.

Por lo que afecta a la ilegalidad del artículo 31.2, que limita el acceso a la oficina de farmacia a los que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento y a los que tengan instalada otra oficina de farmacia en el mismo núcleo de población en el cual se solicita la nueva instalación. Este artículo reproduce lo establecido por la Ley Autonómica en su artículo 22.6; luego, siendo el Decreto un reglamento ejecutivo, y no cuestionándose el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley, ni definiéndose en qué concretos términos y preceptos se puede reputar que dicho artículo vulnera la legislación básica del Estado, se rechaza dicho motivo de antijuridicidad.

Sin perjuicio de que dicha posibilidad limitadora podría estar avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 361/1993, de 3 de diciembre; 359/1993, de 29 de noviembre; 216/1991, de 14 de noviembre; 23/1989, de 2 de febrero).

Se impugna también el artículo 27 del Decreto, sobre el que la Sala sentada doctrina, en el sentido de «no se debe confundir el traslado de oficina de farmacia con la transmisión o no de la misma; en realidad, solo existe obligación de cerrar o clausurar el local antiguo cuando se abre el nuevo, sin perjuicio de que no se pueda gozar, a la vez, de dos autorizaciones de explotación, que es lo que viene a establecer el Decreto; incluso se prevé, artículo 45, que si la inspección constata el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la apertura, pueda autorizarse provisionalmente ésta hasta que el órgano competente dicte el otorgamiento de la autorización de apertura y funcionamiento; sin que la disposición transitoria sexta pueda definir el alcance de lo reseñado, ya que se refiere a la pérdida de la autorización para los casos en que quepa transmisión de oficina de farmacia».

En realidad mal puede regular o restringir la transmisión de farmacias el Decreto cuando la propia Ley autonómica la prohíbe, salvo la excepción prevista de forma expresa, por una sola vez. Ley autonómica que, pese a haberse recurrido ante el Tribunal Constitucional, goza de presunción de legalidad y no ha sido suspendida en su vigencia, sin que por último, dicho precepto contradiga el artículo 4 de la Ley 16/1997, pues este último precepto en ningún caso establece el carácter transmisible e incondicionado de la misma. Por otra parte, el Decreto se ajusta a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Autonómica 4/1996 y a su disposición transitoria segunda.

En cuanto al baremo de méritos contenido en el anexo 1º del Decreto 65/1998, la mayor parte de sus preceptos ha sido examinada en la sentencia de 10 de octubre pasado, autos 1299/1998, por lo que se remite a sus fundamentos jurídicos décimo a decimotercero.

Se impugna, en primer lugar, del apartado I (experiencia profesional), la excesiva puntuación de la experiencia en farmacias sitas en núcleos pequeños de población. Sin embargo, es lógico que se quiera primar el establecimiento de los profesionales farmacéuticos en núcleos pequeños de población, para atender al gran número de habitantes que en caso contrario deben desplazarse a grandes distancias, compensando en este caso a quien allí se instalara con esa prima en la puntuación que, por otro lado, no es descabellada.

En lo relativo al punto b) de este primer apartado, valor de las sustituciones temporales, la Sala hace suya la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001, en el particular de que hay razones de interés general que hacen justificada y recomendable esa prima que se establece para las sustituciones temporales, por la necesidad de asegurar la continuidad de la asistencia farmacéutica en aquellos supuestos de ausencia del profesional titular cuya sustitución resulta más difícil por ser más incómoda o gravosa. Se señalan aquellos en que a la temporalidad de la sustitución se une la necesidad de trasladar el lugar de residencia, y se subraya la especial necesidad de que sea garantizada la asistencia en aquellos núcleos de población en los que únicamente existe una oficina de farmacia. Y dicha opinión es razonable, por ser visible el interés público que le sirve de soporte.

En lo que respecta al punto c) de este primer apartado del baremo, referido a la experiencia profesional en actividades laborales en que sea exigido el título de licenciado en farmacia, se trata (y por ello se desestima igualmente el título de impugnación) de servicios realizados en todo caso con la aptitud profesional de los titulados de esta clase, reconducibles a un criterio de mérito admitido legalmente. Siguiendo la sentencia de la sección segunda de la Sala en materia de derechos fundamentales, tampoco puede dudarse acerca de la sujeción a legalidad del párrafo segundo de este apartado, que prima la experiencia obtenida en la administración sanitaria después de la superación de una oposición específica del título de licenciado en Farmacia, porque el acceso a la función pública en virtud de una prueba semejante constituye un factor objetivo de mayor mérito y capacidad, sin que resulte injustificado que dentro de las legítimas alternativas entre las que puede elegir el poder ejecutivo en el desarrollo reglamentario de la ley, se atienda a ella ni pueda considerarse dicha prima desproporcionada en relación con los fines de la medida.

El punto d) del mismo apartado I referido a la experiencia profesional, se centra en la puntuación a la experiencia por haber ejercido como Catedrático o Profesor Titular en Facultades Universitarias dentro del ámbito de las Ciencias de la Salud, habiendo accedido a esas plazas en virtud de su título de Licenciado en Farmacia, algo de cuya aplastante lógica y deseable inclusión en la norma no podrá dudarse con fundamento; sin que la omisión de los Profesores Asociados suponga que su experiencia quede sin valorar, pudiendo ser baremada con arreglo al apartado c) anterior del mismo precepto.

Por último, en el caso del ejercicio simultáneo de actividades, el baremo contempla que se valore uno sólo de los ejercicios profesionales, lo cual responde indudablemente a la pretensión, antes remarcada por nosotros, de «abrir» los procedimientos concursales, propósito opinable, pero que no presenta una discordancia con precepto constitucional alguno, ni quiebra los principios de mérito y capacidad por ese solo hecho.

Dentro del apartado II del baremo, méritos académicos, se combaten los subapartados primero y quinto. En cuanto al primero, se objeta acerca de la desigualdad entre los distintos Planes de Estudios, por cuya razón se pretende discriminatoria la puntuación que pudiera obtenerse con base en este precepto; sin embargo, esta cuestión fue respondida por la sentencia de la sección segunda, si bien sólo desde la perspectiva de los derechos fundamentales, pero es que no hay en puridad otra forma de atacar este apartado que acudiendo a la posible vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, y dicha sentencia resolvió la cuestión en su fundamento jurídico undécimo y fue confirmada íntegramente por la sentencia posterior del Tribunal Supremo.

En lo atinente al punto quinto de este apartado II, título de farmacéutico especialista otorgado por el Ministerio de Educación y Ciencia obtenido por la vía F.I.R., 3 puntos; si el título de farmacéutico especialista se ha obtenido por vía distinta de la F.I.R., 1 punto, nos hallamos ante uno de los dos preceptos afectados por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001, que confirmó la nulidad de ambos. Lógicamente, se anula el mencionado punto quinto del apartado II del baremo. El apartado III del baremo está dedicado a la valoración de la formación post-licenciatura. Su punto a) se refiere, en concreto, al curso de formación específica sobre asistencia farmacéutica y salud pública, impartido y certificado por la Administración Pública Sanitaria y con un mínimo de 120 horas de formación específica, dotándolo con 15 puntos. Este precepto, también impugnado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, ha de ser objeto igualmente de anulación por parte de esta Sala, desde de la referida sentencia del Tribunal Supremo.

El apartado IV, otros méritos valorables, es conforme a derecho, porque, por un lado, respecto de los apartados b) (niveles de acreditación de la oficina de farmacia desde la que se participa) y c) (participación en programas sanitarios recogidos en la ley autonómica) no se acredita su disconformidad al ordenamiento jurídico, al ser además, dada su propia terminología, trasunto de la ley autonómica de la que son desarrollo, presentando al tiempo una coherencia interna con la finalidad perseguida, que no es otra que obtener una ponderada valoración de todos los méritos, primando en algún caso la experiencia profesional o académica en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha, dado el reducto geográfico en que luego se ejercería la profesión; al no haberse acreditado la desmesura en la puntuación atribuida, ni haber declarado lo contrario la sentencia del Tribunal Supremo que examinó esta cuestión.

Se objeta sobre la realización de una prueba escrita, prevista en el punto a) del apartado IV, otros méritos valorables, de igual baremo; de nuevo se ha pronunciado ya la Sala en sentencia de 29 de septiembre inmediato pasado, autos 1263/1998.

La impugnación del artículo 26.1 y 2 debe ponerse en relación con la impugnación del apartado IV del baremo de méritos contenido en el anexo del Decreto, pues ambos vienen referidos a la prueba escrita, como un elemento más a valorar para el otorgamiento de la autorización administrativa; la crítica a dicha prueba se centra en que el legislador no puede condicionar el acceso a la profesión a la superación de una prueba escrita si se posee el Título que habilite para el ejercicio profesional, vulnerándose el artículo 38 de la Constitución, y, además, que dicha prueba, voluntaria, no reúne los requisitos constitucionales de transparencia, claridad, mérito, igualdad y capacidad, vulnerándose el artículo 23.2 en relación con los artículos 14, 103.3 y 9.1 de la misma.

Como dicho baremo fue enjuiciado por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1999, que casa parcialmente la sentencia de la sección segunda de esta Sala, anulando sólo parcialmente, por contraria al derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la Constitución, y dejando sin efecto la aplicación del punto quinto del apartado segundo, y del punto a), del apartado III, del baremo de méritos que figura en el anexo 1º del Decreto 65/1998, de 16 de junio; declarando la conformidad a Derecho de los demás apartados y puntos del mencionado baremo; a ello habrá de estarse según lo señalado.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Montserrat, D. Juan María, D. Rodrigo, Dña. Lucía, Dña. Fátima, Dña. Ángela, Dña. Claudia, Dña. Inmaculada, Dña. María Rosario, D. Clemente, D. Carlos Antonio, D. Casimiro, D. Carlos Ramón, Dña. Elena, D. Darío, D. Luis Miguel, D. Eloy, Dña. Camila, Dña. Edurne, D. Miguel Ángel, D. José y D. Gaspar, se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

La sentencia recurrida incide en varias infracciones casacionales por la vía del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional.

1. Prohibición de participar en el procedimiento de apertura a los farmacéuticos mayores de 65 años (artículo 31.2 del Decreto 65/1998).

   El servicio sanitario que la farmacia presta no exige que los farmacéuticos que tengan más de 65 años no puedan participar en el procedimiento de autorización de oficinas de farmacias.

   Es presumir iuris et de iure [del derecho y de Derecho] una incapacidad, supone una limitación esencial a los derechos constitucionales al trabajo, a la libertad de empresa y al libre ejercicio de la profesión, una discriminación por razón de edad con violación del artículo 14 de la Constitución (sentencia del Tribunal Constitucional 31/1984, de 7 de marzo, fundamento jurídico undécimo). Se viola el derecho al trabajo, artículo 35 de la Constitución, como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1981, de 2 de julio, fundamento jurídico octavo.

   La edad es una circunstancia personal y no puede ser razón para discriminación; por tanto, la base de una convocatoria para acceder al ejercicio de una profesión libre que excluya a los que exceden de una determinada edad resulta discriminatoria y contraria a la Constitución.

   La diferenciación basada en la edad puede estar justificada en el acceso a la función pública, pero no cuando se trata de acceder al ejercicio de una actividad sanitaria privada aunque esa actividad esté intervenida por la Administración por razón de interés público.

   La Administración de Castilla-La Mancha quiere transformar la autorización de oficina de farmacia, que es básicamente reglada, en un procedimiento propio de selección de funcionarios con una concepción de la oficina de farmacia que se aproxima a una «publicatio» o declaración de servicio público de la actividad.

   Si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la oficina de farmacia en la Ley de Sanidad, artículo 103.2, cuyos artículos 88 y 89 configuran la actividad profesional de los farmacéuticos como una actividad privada, naturaleza reafirmada en Ley 16/1997, de 25 de abril, la prohibición de poder ser titular de una oficina de farmacia a los mayores de 65 años es totalmente inadmisible.

   Si lo que se trata es de evitar que un farmacéutico afectado por una incapacidad física o mental pueda estar al frente de una oficina de farmacia, la Administración, en virtud de su función inspectora, podrá valorar si reúne o no los mínimos necesarios para el ejercicio de su profesión removiendo de su condición de titular a quien por razón de la disminución de sus facultades ya no esté en condiciones de ejercer su profesión, pero esta disminución de facultades se puede producir antes o después de los 65 años.

   Lo que no resulta admisible es presumir esa incapacidad al cumplir el farmacéutico cierta edad, que es lo que se intenta por la Administración de Castilla-La Mancha y la sentencia da por bueno.

   Esa limitación atenta a la libertad de empresa, con vulneración del artículo 38 de la Constitución.

   La libertad de empresa admite modulaciones por razón de la planificación, de eso no hay duda; pero ésta viene determinada por circunstancias objetivas (de la salud pública, de la propia oficina de farmacia), no por razones subjetivas que introduzcan diferencias de trato que no vienen justificadas por el principio de igualdad.

   Que el Decreto sea un reglamento ejecutivo no puede ser aducido, como hace la sentencia recurrida, como patente para que la norma reglamentaria no pueda ser anulada si contradice normas constitucionales.

   Tampoco que la Administración del Estado no impugnase en sede constitucional el artículo 22.6 de la Ley autonómica 4/1996, de donde trae causa el artículo 31.2. del Decreto 65/1998, puede ser óbice para que el tribunal de instancia se plantease la cuestión de su adecuación a los principios constitucionales, si una reflexión posterior llevase a tal convencimiento.

   Lo que no puede reprochar la sentencia de instancia a la parte es que no plantease la cuestión de inconstitucionalidad, pues en puridad el único facultado para plantearla es el órgano judicial (artículo 163).

   El artículo 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite que la cuestión de inconstitucionalidad pueda elevarse de oficio o a instancia de parte. Parece oportuno someter a la consideración de la Sala la conveniencia de plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 22.6 de la Ley autonómica 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, del que trae causa el artículo 31.2 del Decreto 65/1998.

   Con motivo de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se acordaba la convocatoria de un concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia, cuya convocatoria determinaba que no podían participar en el procedimiento los farmacéuticos que tuviesen más de 65 años al inicio del procedimiento, la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Albacete, en su auto nº 417/2001, de 15 de noviembre, recurso número 247/2001, resolvió plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de Ordenación del Servicio Farmacéutico, por que pudiera vulnerar el artículo 14 de la Constitución al constituir una discriminación basada en una circunstancia personal y carecer de justificación objetiva y razonable y ser inadecuada o desproporcionada en relación con el fin perseguido.

   La medida no se acomoda bien con uno de los fines de la ordenación farmacéutica de Castilla-La Mancha que es el acceso a las nuevas oficinas de farmacia mediante un procedimiento en régimen de concurrencia bajo los principios de mérito y capacidad,

   El establecimiento de un tope de edad no tiene nada que ver con la capacidad ni con el mérito, pues nada dice la Ley que suponga en principio un menor mérito o capacidad en personas que superen los 65 años.

   Se dice por la Administración regional que la prohibición es una medida social de carácter positivo para conseguir no solo la igualdad formal sino la material.

   Cabe dudar que esta prohibición sea adecuada y proporcionada para conseguir ese fin.

   Si se admite que el fin es posibilitar el acceso de nuevos farmacéuticos, es decir, los que no tienen oficina de farmacia abierta, no se entiende porqué se excluye la posibilidad de que existan nuevos profesionales mayores de 65 años.

   Tampoco vale el propósito aducido por la Administración autonómica de beneficiar a los farmacéuticos más jóvenes y de mediana edad, como medida de planificación orientada a la consecución del pleno empleo. Que estadísticamente el mayor número de farmacéuticos en paro se encuentre por debajo de esa edad, no es un dato que justifique la exclusión de la participación en el concurso de los mayores de esa edad.

   La finalidad de posibilitar el acceso de nuevos profesionales puede conseguirse introduciendo diferenciaciones no excluyentes o arbitrarias que distingan en función de condiciones que no sean incompatibles con el mérito y la capacidad profesional, potenciando la puntuación de circunstancias que concurran en jóvenes o personas de mediana edad.

2. Autorización de nueva farmacia a farmacéutico titular de farmacia abierta: pérdida de ésta.

   Según el artículo 27 del Decreto 65/1998, de 16 de junio, el otorgamiento de la autorización de creación e instalación de una nueva oficina de farmacia a un farmacéutico ya titular de otra en un núcleo de población dentro el ámbito de aplicación de la Ley 4/1996, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, determinará automáticamente la pérdida de la autorización que éste venía ostentando.

   Nulidad de pleno derecho de esta disposición por su contradicción con la norma básica estatal del artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril.

   El artículo 27 del Decreto impugnado establece una restricción tendente a impedir que quien ya es titular o cotitular de una oficina de farmacia pueda participar en los nuevos procedimientos de autorización de oficinas de farmacia que se tramiten.

   Esta regulación supone una ruptura con el derecho tradicional, que no prohibía la transmisión de la farmacia al farmacéutico que obtuviese nueva autorización.

   El artículo 11 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión de farmacia, aprobadas por Real Decreto de 18 de abril de 1860, en el caso de que un farmacéutico con farmacia abierta solicitase y obtuviese autorización para abrir nueva farmacia, le imponía el compromiso de transferir la farmacia de la que fuera titular a otro farmacéutico antes de proceder a la apertura de la nueva farmacia caso de que resultase adjudicatario.

   El Tribunal Supremo, sentencias de 2 de junio de 1959, 11 de marzo de 1960 y 5 de diciembre de 1960, entendió que el titular de una farmacia puede solicitar y obtener autorización para abrir una nueva, pero no podrá proceder a la apertura en tanto mantenga la titularidad de la primera.

   Criterio seguido por el Consejo de Estado en su dictamen del reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica Extremeña, aprobado por Decreto 121/1997, de 7 de octubre.

   El artículo 27 del Decreto 65/1998 contradice el artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, que ha mantiene el carácter transmisible de las farmacias.

   Las Comunidades Autónomas tienen competencia para regular «las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones» (artículo 4.2), pero lo que no puede hacer una Comunidad Autónoma es desvirtuar el derecho a la transmisión reconocido por una norma básica estatal.

   El único supuesto en el que está prohibida la transmisión es la clausura o cierre obligatorio de la farmacia por sanción de inhabilitación profesional o penal, temporal o definitiva, que permite a las Comunidades Autónomas prohibir la transmisión como efecto accesorio de la sanción administrativa o penal.

   Resulta afectado el artículo 33.3 de la Constitución. La limitación a la transmisión supone una expropiación de derechos económicos, se priva de la autorización anterior sin conceder derecho a transmisión por ningún titulo, salvo a los titulares de farmacia que, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley autonómica 4/1996, de 26 de diciembre, puedan ser transmitidas por una sola vez.

   La instalación y apertura de una oficina de farmacia constituye una considerable inversión económica. Expropiar ese patrimonio a los farmacéuticos ya instalados es lo mismo que obligarles a invertir dos veces, la primera, en la oficina de farmacia que ya ostenta y, la segunda, en la obtenida por concurso.

   En el caso de un farmacéutico ya instalado que pretende concursar y la primera farmacia no está totalmente pagada, quién asumirá el pago de ese crédito, la Administración que recibe gratuitamente esa oficina de farmacia o el farmacéutico que concurse a ella.

   Se podría alegar que el farmacéutico tiene la posibilidad de no concursar y entonces no perdería la farmacia que ya ostenta, pero en este caso el juicio de constitucionalidad vendría determinado por el artículo 14 de la Constitución unido al artículo 4 de la Ley 16/1997, que con carácter básico permite la transmisión de la oficina de farmacia sin ningún tipo de limitaciones.

   El precepto se refiere al farmacéutico titular de otra oficina de farmacia en un núcleo de población dentro del ámbito de aplicación de la Ley 4/1996, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha; pero qué ocurriría cuando se otorgue la autorización a un farmacéutico ya titular de oficina de farmacia ubicada en el territorio de otra Comunidad Autónoma. Una interpretación gramatical del precepto lleva a entender que éstos no pierden la autorización de farmacia que ostentan, lo que supone una brecha al principio de igualdad.

   La clausura de la farmacia del farmacéutico al que se le autoriza la instalación de una nueva será efectiva el día de la apertura de ésta, pero la pérdida de la autorización sobre la antigua farmacia viene determinada automáticamente por el otorgamiento de la autorización de la nueva farmacia, lo que supone hacerle perder la autorización de la antigua mucho antes de la apertura de la nueva.

   En cambio, en el sistema estatal esa coexistencia de autorizaciones es posible, pues al farmacéutico titular podía adjudicársele otra oficina de farmacia de nueva apertura y mantenía la titularidad de la primera hasta que la transmitiese o hasta al apertura de la nueva, que obligaba a la previa renuncia y clausura de la oficina de farmacia de la que había sido titular si no había procedido a su transmisión.

3. Transmisión de oficinas de farmacia: omisión de la obligada regulación de sus requisitos.

   Se denunció ante el tribunal de instancia que la norma básica sobre transmisión de oficinas de farmacia contenida en el artículo 4 de la Ley 16/1997 no es objeto de desarrollo explícito en el Decreto 65/1998, recurrido. Además, la norma reglamentaria en este punto considera como causa de cierre definitivo de las oficinas de farmacia las causas de caducidad del artículo 38.1 de la Ley 4/1996, que establece que las autorizaciones administrativas de creación e instalación de oficinas de farmacia que otorgue la Administración autonómica serán intransferibles.

   El artículo 38.1 de la Ley autonómica ha quedado afectado por el artículo 4 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, que admite de manera expresa la transmisión de oficina de farmacia.

   Es obligado que las Comunidades Autónomas acaten los preceptos declarados básicos por una disposición estatal por la que la Junta de Comunidades ha debido reglar las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones, y la disposición adecuada para ese desarrollo era precisamente el Decreto impugnado y es claro que la Administración autonómica no ha querido regular las transmisiones porque sigue aferrada al principio de intransmisibilidad del artículo 38.1 de la Ley regional 4/1996.

   Al haber omitido el decreto impugnado la regulación de las transmisiones de las oficinas de farmacia en desarrollo del artículo 4 de la Ley estatal, ha incumplido un mandato de la Ley suscitando una posible ilegalidad por omisión de la norma reglamentaria.

   Las pretensiones deducidas frente a la inactividad reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad público-normativa de ejercicio discrecional.

   Tales reparos no han sido óbice para que desde antiguo se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esa potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995, 21 de febrero de 1994, 25 de febrero de 1994 y 10 de mayo de 1994), y no es rechazable a limine [desde el umbral] y sin desnaturalizar la función jurisdiccional una pretensión de condena la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria porque el pronunciamiento judicial dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter, lo que resulta incuestionable a la vista del artículo 4.2 de la Ley estatal 16/1997 y que constituye legislación básica del Estado sobre sanidad al amparo del artículo 149.1.16 de la Constitución.

   Este es un problema sustantivo diferenciable, sin embargo, del alcance del control judicial, pues constando el deber de la Administración de dictar una regulación legal y su incumplimiento, resulta difícil admitir una sustitución judicial de la inactividad administrativa reglamentaria, hasta el punto de que el tribunal dé un determinado contenido al precepto reglamentario omitido, siendo significativo a este respecto que el artículo 72.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, abandonando la previsión establecida para las ordenanzas fiscales en el antiguo artículo 85 de la Ley Jurisdiccional de 1956, dispone que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularan ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados. Es así, porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la Ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su especifica posición política constitucional.

   El colectivo de farmacéuticos recurrentes reprochó al decreto autonómico que no regule la transmisión de la oficina de farmacia. Se pidió a la Sala de instancia una condena a la Administración para que realizase dicha regulación y, en todo caso, la nulidad del Reglamento.

   La nulidad por infracción omisiva es teóricamente posible en dos supuestos, señalados en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1998, que se transcribe.

   Contemplando el Reglamento desde la perspectiva de la doctrina expuesta, resulta que la Ley 16/1997 impone una obligación expresa a las Comunidades Autónomas de desarrollar la transmisión de las oficinas de farmacia y el Decreto impugnado ha incumplido esa obligación; ese silencio ha permitido a la Consejería de Sanidad el mantenimiento de una situación contraria a una norma básica estatal, por lo que resulta forzoso que el Tribunal Supremo restablezca, al no haberlo hecho el de instancia, la supremacía de la norma básica estatal del artículo 4 de la Ley 16/1997 para negar eficacia jurídica al efecto derivado del silencio del Reglamento autonómico contrario a una norma básica estatal de imperativa observancia.

   Se debe otorgar prevalencia a la norma estatal en materia de sanidad según establece su disposición final primera. Al ser una norma posterior en el tiempo, su disposición derogatoria deroga cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en ella.

   No hay duda de que en caso de colisión entre normativa básica estatal y autonómica debe prevalecer aquélla, en virtud de los principios de competencia, jerarquía y prevalencia consagrados en nuestra Constitución y en las sentencias del Tribunal Constitucional (87/1985, de 16 de julio, 1437/1986, de 6 de noviembre y 27/1987, de 27 de febrero) que, en este caso, no han aplicado la teoría de la derogación sino la de la inconstitucionalidad sobrevenida.

   La Constitución prevé la prevalencia del derecho estatal sobre el autonómico, (artículo 149.1.3). De esta cláusula de prevalencia se desprende, como contenido mínimo, que en los supuestos en que la normativa estatal y autonómica conduzcan a una dualidad competencial, la normativa estatal debe desplazar a la normativa autonómica. La consecuencia es la inaplicación de la normativa autonómica, que es la técnica seguida en el derecho comunitario a partir de la sentencia Simmenthal de 1978.

   La publicación con posterioridad a la Ley de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios en las Oficinas de Farmacias, ha de suponer la adecuación de la norma autonómica a una reforma legal de ámbito estatal que las Comunidades Autónomas han de respetar y desarrollar.

   El problema que se plantea es el de los efectos que sobre una legislación autonómica tenga la posterior legislación estatal de carácter básico, en aquellos aspectos en que se da una clara contradicción entre los principios de una y otra normativa.

   El Estado en uso de sus competencias puede, en cualquier momento, redefinir las normas básicas de ordenación farmacéutica completando lo previsto en la Ley General de Sanidad y en la Ley del Medicamento y alterar al mismo tiempo con ello las competencias de desarrollo de las Comunidades Autónomas. Sobre la licitud de esta operación de redefinición se pronunció el Tribunal Constitucional, en su sentencia 32/1981, de 28 de julio.

   La determinación por el legislador estatal de lo que debe ser considerado como básico produce un doble efecto: toda normativa posterior debe respetar, so pena de inconstitucionalidad, la redefinición efectuada por el Estado; las normas de las Comunidades Autónomas que se opongan a esa redefinición de lo básico pierden su eficacia, se produce un efecto de desplazamiento de la norma autonómica por la estatal que convierte a la primera en inaplicable.

   Aplicando esta doctrina al conflicto planteado, debe resolverse a través de la inaplicación de la legislación autonómica por efecto de la ley estatal básica posterior contraria a ella, pero a la vez implica una obligación de hacer de alcance normativo para la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

   La laguna en la regulación por la Administración autonómica de la transmisión de las oficinas de farmacia no puede justificarse en la circunstancia de que, habiéndose impugnado ante el Tribunal Constitucional el artículo 38.1 de la Ley 4/1996, no se haya suspendido por el Tribunal Constitucional el citado artículo, porque la obligación de regular la transmisión de las oficinas de farmacia surge desde la promulgación de la Ley estatal 6/1997, de 25 de abril, cuyo artículo 4.2, obliga a las Comunidades Autónomas a regular las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones.

4. Nulidad de disposiciones generales: efectos.

   La declaración jurisdiccional de nulidad de pleno derecho de una disposición de carácter general al conocer de su impugnación directa determina su expulsión del ordenamiento autonómico vigente, lo que exige no sólo la publicación de la sentencia que así lo declare por el órgano que hubiese dictado la disposición anulada, sino su publicación conforme a lo dispuesto en el artículo 52.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en la sección correspondiente del Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de Castilla- La Mancha.

   Termina solicitando que se estimen los motivos de casación aducidos después de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 22, apartado 6, de la Ley 4/1996, de cuya validez constitucional dependerá la validez del artículo 31.2 del Decreto 65/1998 que aquí se impugna, y, en su virtud se case y anule la sentencia recurrida, estimando al tiempo el recurso contencioso administrativo.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

La prohibición de que participen los mayores de 65 años en el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.

La limitación del artículo 31.2 del Decreto 65/1998 es una mera y exacta transcripción de lo dispuesto en el artículo 22.6. de la Ley regional 4/1996.

El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha no realizó ninguna observación sobre el artículo 31.2.

El Presidente del Gobierno de la nación interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dos puntos concretos de la Ley 4/1996. Sin embargo, no lo hizo contra el artículo 22.6, lo que demuestra que no se vio nada en él contrario a la Constitución.

El artículo 22.6 de la Ley 4/1996 no establece ninguna limitación para los farmacéuticos mayores de 65 años que sean titulares de oficina de farmacia. En tal caso su autorización administrativa sólo cesara por su fallecimiento o cuando éste lo decida voluntariamente. La limitación es únicamente para poder acceder al procedimiento de creación e instalación de nueva oficina de farmacia.

Debe inadmitirse el presente motivo, porque los recurrentes no han probado una edad igual o superior a los 65 años. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 que inadmitió dicho motivo cuando se planteó (fundamento jurídico octavo).

La adecuación al ordenamiento constitucional tanto del Decreto como del artículo 22.6 de la Ley 4/1996 se basa en que nuestro derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público» sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias diversas.

En el antecedente que representa el Decreto de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes Ministeriales, de 1 de agosto de 1959 y 12 de diciembre de 1959, Decreto de 1 de diciembre de 1960, aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, y en el propio Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se atiende a la conveniencia de adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989, y 24 de julio de 1990.

El servicio prestado por las oficinas de farmacia es un servicio público por razón de los destinatarios, pero de los calificados como impropios (doctrina italiana) o eventual (doctrina del Consejo de Estado francés).

La acentuada publificación obedece más que a exigencias institucionales jurídicas a motivaciones políticas; de ahí la tendencia del poder al control de estos establecimientos, lo que explica el recurso a la técnica concesional.

Al contrario de lo que ocurre con los servicios públicos auténticos, en los impropios o eventuales se pone en marcha una actividad que sería enteramente privada si no fuera por la existencia de unos valores superiores, cuya salvaguarda justifica que puedan adoptarse las medidas pertinentes.

La autorización calificada de operativa va más allá del acto previo, pues conlleva un control que se prolonga a lo largo de todo el tiempo que dure la actividad de que se trata.

El Tribunal Supremo ha señalado que, aunque la actividad farmacéutica intervenida no constituye un servicio público en sentido técnico y propio, es una actividad privada de interés público que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas (sentencias de 30 de septiembre de 1986 y 9 de junio de 1988).

En este sentido ha abundado la Ley 14/1986, de 25 de abril, General Sanitaria, que, si bien proclama el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias (artículos 35 y 36 de la Constitución) y reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario (artículo 38 de la Constitución), en cuanto a la oficina de farmacia sigue manteniendo un régimen de publicación (artículo 103 de la Constitución), que se complementa con la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (artículos 3.5 y 88) y permite definir a las farmacias como establecimientos sanitarios sujetos a planificación que se obligan dispensar al público, en las condiciones previstas en la legislación, medicamentos y especialidades farmacéuticas con la presencia y actuación de uno o varios farmacéuticos y realizan, aunque la propiedad de la farmacia sea privada, un servicio destinado a la generalidad del público que presenta un régimen jurídico especial dimanante de una autorización administrativa, lo que fundamenta la intervención administrativa.

El artículo 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el título IV de la propia Ley, lo que excluye su consideración mercantil e industrial y las sujeta a planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias.

El Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico, mantendrá en coherencia con el citado artículo 103 de la Ley General de Sanidad, el principio de planificación farmacéutica coordinada con la planificación sanitaria que deben realizar las Comunidades Autónomas.

La limitación a los 65 años para participar en los procesos de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia obedece a razones de fondo, pues el legislador ha entendido que cuando se alcanza una edad en la que se supone que los profesionales sanitarios no pueden desarrollar su actividad con garantías no pueden participar en ellos.

La doctrina ha distinguido entre las autorizaciones simples y las operativas. En las primeras, la Administración controla la actividad autorizada y en las segundas, además, encauza la actividad.

Las Comunidades Autónomas de Aragón, Islas Baleares, Rioja, Extremadura, País Vasco, Galicia, Cataluña y Castilla-León regularon en normas con rango de Ley la misma prohibición que la del artículo 22.6 de la Ley 4/1996.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 83/84, de 24 de julio, se planteó cuestión de inconstitucionalidad en la regulación de las farmacias por presunta vulneración de los artículos 14, 35.1 y 38 de la Constitución, y si la regulación a que se refiere el artículo 36 de la Constitución puede entrañar una limitación de las profesiones tituladas. En su fundamento de derecho tercero, que se transcribe, se refiere expresamente a la posibilidad que tiene el legislador de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia como medio necesario para la protección del interés general.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, en la que se cuestionaba la constitucionalidad de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores en cuanto establecía la jubilación forzosa a la edad de 69 años.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1985.

La limitación para ser adjudicatario de un servicio administrativo por razón de edad no ha sido considerada inconstitucional, siempre que tal medida haya sido adoptada como medida de fomento del empleo y ocupación laboral; así la sentencia del Tribunal Constitucional 23/1989, de 2 de febrero, que excluyó de un concurso para adjudicar la concesión de un uso privativo de dominio público para la instalación de un quiosco a empresas mercantiles y a personas físicas con edad igual o superior a los 65 años.

El distinto trato a colectivos o personas por razón de la edad no ha supuesto en muchos casos una discriminación atentatoria contra el principio de igualdad.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1993, de 3 de diciembre, a propósito de establecer un límite de edad 65 años a partir del cual se podría tener derecho a la indemnización establecida por la Ley 4/1990, sobre Amnistía.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 359/1993, de 29 de noviembre, sobre la distinta incidencia que tiene la edad respecto al régimen de afiliación a la Seguridad Social.

También las diferencias salariales por razón de la edad no violan el derecho a la igualdad. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1984, de 7 de marzo.

La no admisión de alumnos a cursos de formación profesional por razón de la edad, no es discriminatorio. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1987, que se transcribe.

La Ley 4/1996 y el Decreto 65/1998, al establecer la edad a partir del cual no se puede ser adjudicatario de nuevas farmacias, está ejercitando las funciones de planificación que le encomienda la Ley General de Sanidad (artículo 103) y la Ley 25/1990, del Medicamento (artículo 3.5 y 88), que define los establecimientos de farmacia como sujetos a planificación en las condiciones previstas en la legislación.

La incidencia en el presente recurso de las sentencias 109/2003 y 152/2003 del Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de julio, resuelve los recursos de inconstitucionalidad números 3540/1996, 1492/1997 y 3316/1997, interpuestos, respectivamente, por el Presidente del Gobierno contra la Ley de la Comunidad Autónoma de Extremadura, Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, contra la Ley de Castilla-La Mancha 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico y por el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacias.

En el primero de los recursos se planteó la posible inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que establecía la caducidad de las autorizaciones administrativas de las oficinas de farmacia cuando el titular cumpla la edad de 70 años. El Tribunal Constitucional en la sentencia 109/2003, en sus fundamentos de derecho decimotercero, decimocuarto y decimoquinto, afirma que tal precepto no infringe los artículos 33, 35, 36 y 38 de la Constitución, que se transcriben.

En esa sentencia no se planteó la posible inconstitucionalidad por presunta vulneración del artículo 14 de la Constitución, pero la sentencia del Tribunal Constitucional 152/2003, de 17 de julio, en el recurso de inconstitucionalidad número 3537/1999 planteado por el Presidente del Gobierno frente a los artículos 4.3, 20, 23.1 y 45 b) en relación con el artículo 46 de la Ley del Parlamento de Galicia, Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica, sí se planteó frontalmente la vulneración del principio de igualdad en relación con el artículo 20 de la ley gallega, que establece que las autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia otorgadas a partir de la entrada en vigor de la presente ley caducarán al haber cumplido el farmacéutico a cuyo nombre se extienda la autorización y el acta de apertura 70 años o en caso de que fallezca, concluyendo su fundamento jurídico quinto, que se transcribe, que no se produce vulneración del artículo 14 de la Constitución. En cuanto a la posible vulneración de los artículos 33, 35, 36 y 38 de la Constitución, el Tribunal Constitucional se remite a la sentencia 109/2003, de 5 de junio.

Ambas sentencias del Tribunal Constitucional se refieren a la caducidad en la autorización por el cumplimiento del titular de la edad de 70 años, cuestión que es similar a la que nos ocupa. Ambas instituciones, caducidad y prohibición de participar en procedimientos concursales de autorizaciones de farmacia, tienen un principio común en el modelo fuertemente planificado.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1977.

La legislación establecía importantes limitaciones para poder abrir una oficina de farmacia. No se trataba de un sistema basado en la economía de mercado ni en la libertad de empresa, pues un farmacéutico con su título académico no podía instalarse en España con libertad.

El interés constitucional relativo a la salud permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos, sin que éstos violen el artículo 14 de la Constitución cuando se enderezan a la mejor prestación del servicio en razón a la plenitud de presencia que se exige al farmacéutico y su responsabilidad. Por tanto, la medida de establecer una edad es proporcionada y adecuada a los fines que se intenta defender.

La actividad farmacéutica no puede ser considerada en términos puramente mercantiles, de propiedad privada. Queda sometida a ciertos límites que dependen de la planificación de los poderes públicos.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, cuyo fundamento jurídico tercero se transcribe.

A continuación, resume la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el alcance del principio de igualdad en la ley.

La posible inconstitucionalidad que se imputa al artículo 22.6 de la Ley 4/1996 por su posible contradicción con el principio de igualdad no reside en una discriminación basada en una diferenciación de índole subjetiva, sino en una desigualdad fundada en elementos objetivos que es la contemplada en los artículos 43.2 y 9.2 de la Constitución.

La igualdad en la ley resulta indisociable de la planificación y no excluye la posibilidad de limitar el establecimiento de oficinas de farmacia basándose en el mandato del artículo 43.2 de la Constitución. Lo que prohíbe el artículo 14 de la Constitución son las desigualdades artificiosas e injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos ni razonables según criterios de valor genéricamente aceptados (sentencia del Tribunal Constitucional 152/2003, fundamento de derecho quinto apartado c]) y la prohibición contenida en el artículo 22.6 de la Ley 4/1996 tiene una justificación razonable y proporcionada con el interés público de la autorización administrativa.

El principio de libertad de empresa no impide la intervención administrativa en la actividad mercantil en tanto no se reduzca su contenido esencial.

Según el Tribunal Constitucional la propia Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y la planificación, por lo que no puede considerarse un derecho absoluto y prevalente frente a otros derechos de rango constitucional.

La libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva, en cuanto elemento de un determinado sistema económico que se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas que ordenan la economía de mercado (sentencia del Tribunal Constitucional 227/1993 de 9 de julio).

Como complemento del artículo 14 de la Constitución, que establece un status de igualdad y prohibición de todo tipo de discriminación, nos encontramos con el artículo 9.2. de la Constitución, que impone a los poderes públicos la obligación de fomentar las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Al segundo motivo.

Pérdida de la autorización administrativa de la oficina de farmacia cuando se obtiene otra.

El artículo 27 del Decreto 65/1998, es obligada consecuencia de varios preceptos de la Ley 4/1996. Así el artículo 20.2, que establece que cada farmacéutico sólo podrá ser titular de una única oficina de farmacia; el artículo 22.2, que determina que las autorizaciones se otorgarán mediante el sistema de concurso público conforme al baremo de méritos y procedimiento que reglamentariamente se establezca, y el artículo 38, que, como lógica consecuencia de todo el sistema, declara intransferibles las autorizaciones con la excepción prevista en su disposición transitoria segunda de permitir por una sola vez la transmisión de las oficinas de farmacia existentes a la entrada en vigor de la Ley.

No puede discutirse que las oficinas de farmacia como servicio sanitario que a los poderes públicos compete organizar y tutelar (artículo 43.2 de la Constitución) han sido consideradas como un servicio de interés público aunque se preste por particulares.

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 28 de septiembre de 1983, 30 de septiembre de 1986, y 30 de junio de 1995, ha resaltado que es un servicio público impropio o, si se quiere, una actividad privada de interés público. De esta condición deriva la prevalencia del interés público en la organización del servicio farmacéutico sobre los intereses de los profesionales que los prestan, su planificación y las limitaciones en cuanto al establecimiento y régimen de monopolio o, al menos, de exclusiva en la dispensación de medicamentos, que configuran el peculiar status de las oficinas de farmacia.

Estos caracteres justifican la intervención administrativa dirigida por razón de la planificación a limitar el número de establecimientos y la técnica autorizatoria para acceder a la titularidad.

Ante la limitación del número de establecimientos farmacéuticos, que tanto la legislación estatal como la autonómica establecen, el artículo 22 regula un procedimiento de autorización mediante un concurso público basado en el mérito y capacidad de los titulados concurrentes.

El sistema concursal no es algo nuevo ni en el ordenamiento español ni en los de su entorno.

Aunque de forma limitada, el concurso de méritos se hallaba ya previsto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y en su Orden de desarrollo de 20 de noviembre de 1979.

El concurso de méritos viene impuesto por la objetividad con que la Administración pública debe servir los intereses generales (artículo 103 de la Constitución).

Este sistema no es extraño a diversos países de la Unión europea ni choca con el derecho comunitario, como lo demuestra el artículo 1.3 de la Directiva 85/432. Aunque no fuese así, nada impediría a la Comunidad Autónoma adoptar como propio el sistema de mérito y capacidad para la apertura de farmacias, por ser el que mejor cuadra con diversos principios constitucionales; así, con el principio de igualdad, artículos 1.1 y 14 de la Constitución, en el sentido de igualdad de oportunidades.

El sistema de mérito y capacidad profesional se sustenta también en la necesidad de disponer de un sistema farmacéutico eficaz y de calidad pues el servicio a la salud que presta la oficina de farmacia no debe quedar abandonado al libre juego del mercado, (artículo 43.2 de la Constitución).

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 2 de junio de 2003.

Al tercer motivo.

La falta de regulación de los requisitos para la transmisión de las oficinas de farmacia en el Decreto recurrido.

Se postula la nulidad del Decreto 65/1998 por la posible ilegalidad omisiva al no regular las formas, condiciones, plazos y demás requisitos para la transmisión de las autorizaciones administrativas para la instalación de las oficinas de farmacia, pues el artículo 4.2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, atribuye esta competencia a las Comunidades Autónomas.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1998, 23 de enero de 1998 y 14 de diciembre de 1998 a propósito del control de las omisiones reglamentarias por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En el caso que nos ocupa existe un doble óbice procesal a la pretensión, pues, implicando la imposición de una obligación de hacer, no se pidió en el suplico de la demanda, según el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, que se transcribe. En el recurso de casación se refiere al escrito de conclusiones en el que se esgrimía una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria.

Se olvida que las pretensiones se deben formular en el escrito de demanda, y que la alegación en la fase de conclusiones era improcedente, conforme al artículo 79.1 de la Ley Jurisdiccional.

En todo caso, si dicha pretensión se hubiese formulado en tiempo y forma no comportaría la nulidad del Decreto 65/1998, sino la imposición a la Administración regional de la obligación de dictar un nuevo Decreto que contemple el procedimiento y los requisitos de la transmisión de las oficinas de farmacia.

Si el Decreto impugnado hubiese regulado la transmisibilidad de las oficinas de farmacia sería nulo, ex artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común por contravenir el artículo 38.1 de la Ley autonómica, precepto que se halla en vigor al no haber sido suspendido por el Tribunal Constitucional.

Se acude a la tesis de la inaplicabilidad por desplazamiento del artículo 38.1 de la Ley autonómica por el artículo 4.2 de la Ley estatal, precepto que se halla pendiente del recurso de inconstitucionalidad número 3318/1997, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por considerar que vulnera las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica.

Según la doctrina, la tesis del desplazamiento para entender que la jurisdicción contencioso- administrativa puede inaplicar, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, preceptos autonómicos que estén en contradicción con otros estatales, no es correcta.

El desplazamiento o la inaplicación de un ordenamiento frente a otro sólo es posible cuando ambas normas en conflicto son igualmente válidas por fundarse en titulo competenciales diversos o concurrentes, pero no cuando la norma autonómica de desarrollo contradice lo dispuesto en una Ley básica del Estado, pues, de ser cierto el vicio de contradicción de la norma autonómica con la norma básica del Estado, la norma autonómica sería inconstitucional y la apreciación de tal circunstancia y su nulidad sólo podría declararla el Tribunal Constitucional.

Termina solicitando dicte sentencia desestimando el recurso planteado y confirmando la sentencia impugnada.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 10 de noviembre de 2004, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por un grupo de farmacéuticos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 30 de abril de 2002, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto 65/1998, de 16 de junio, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.

La sentencia recurrida en el presente proceso, de 30 de abril de 2002, se dicta con posterioridad a la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de 3 de octubre de 2001, recaída en un recurso en el que se impugnaba la misma disposición autonómica por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Contra esta sentencia se interpuso en su día recurso de casación número 6926/2001, que ha sido resuelto por nuestra sentencia de 22 de abril de 2004 mediante fallo en el que, después de estimar el recurso de casación, se declara anulado el Decreto de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 65/1998, de 16 de junio.

En consecuencia, debemos declarar, como hicimos en nuestras sentencias de 23 de abril de 2004 y 26 de abril de 2004, que los efectos de la citada sentencia de 22 de abril de 2004, en virtud de lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional, se extienden a todas las personas afectadas, al haberse declarado mediante la resolución judicial citada la anulación de una disposición de carácter general.

Por tanto, sin que sea indispensable oír a las partes en el proceso, debemos declarar sin objeto el presente recurso de casación.

En virtud de lo hasta aquí razonado, procede declarar no haber lugar, por haber quedado sin contenido, el recurso de casación interpuesto y ordenar el archivo de lo actuado, declarando terminado el procedimiento, sin hacer especial declaración en materia de costas, habida cuenta de que la desestimación del recurso no se funda en la improcedencia de sus motivos y esta Sala considera que esta circunstancia justifica su no imposición (artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,