STSJ Castilla-La Mancha , 30 de Abril de 2002
| Ponente | JOSE BORREGO LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2002:1150 |
| Número de Recurso | 1366/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1366/98 TOLEDO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Pérez Yuste.
SENTENCIA Nº
En Albacete, a treinta de Abril de dos mil dos. Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1366/98, del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de DOÑA Emilia ; DON Casimiro , DON Salvador , DOÑA Carmela , DOÑA Almudena , DOÑA Marí Juana , DOÑA Rebeca , DOÑA Mariana , DOÑA Leonor , DON Eloy , DON Jose Ramón , DON Cosme , DON Jose Carlos , DOÑA Lourdes , DON Enrique , DON Jose Miguel , DON Ismael , DOÑA Silvia , DOÑA Raquel , DON Pedro Enrique , DON Marcelino Y DON Alberto , representados por la Procuradora Doña Pilar González Velasco y dirigidos por la Letrado Doña María José Fernández, contra el Consejo de Gobierno de la Junta de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por el Servicio Jurídico de la Junta de Comunidades, en materia de Decreto 65/1998, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José
Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en 3 de Agosto de 1998, recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 65/98, de fecha 16 de Junio.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde:
Declarar la nulidad del artículo 31.2 que prohibe participar en el procedimiento de apertura a los Farmacéuticos mayores de 65 años.
Declarar la nulidad del artículo 27, que impone la pérdida de la autorización de oficina de farmacia al farmacéutico a quien se otorgue la autorización de creación de una nueva oficina de farmacia.
Imponer a la Administración regional a que regule en el Decreto objeto de impugnación la transmisión de las oficinas de farmacia y sus requisitos.
Declarar discriminatorios y contrarios al derecho fundamental de igualdad los méritos recogidos en el Baremo incorporado como Anexo I en los siguientes apartados: 1º) apartado I, punto b); 2º) apartado II, punto 1; 3º) apartado II, punto 5; 4º) apartado III, punto a); 5º) apartado IV, punto a).
Tanto por el número de apartados del Baremo considerados ilegales como por su importancia y relación con otros o el conjunto, la consideración no puede ser sino la nulidad completa del Baremo ya que no podría ser aplicado sin dichos punto de forma coherente.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
No habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 18 de Abril de 2002, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Se hace objeto de impugnación judicial, el Decreto 65/98, de 16 de Junio, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (D.O.G.M. de 19 de Junio), sobre requisitos, personal y autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines.
Según resulta del escrito de demanda del actor, se vienen a impugnar y considerar ilegales:
-
el art. 31.2, del Decreto 65/1998, de 16 de Junio, que prohibe participar en el procedimiento de apertura a los farmacéuticos mayores de 65 años. b) El art. 27, que impone la pérdida de la autorización de oficina de farmacia al farmacéutico a quien se otorgue la autorización de creación de una nueva oficina de farmacia. c)
Imponer a la Administración regional a que regule en el Decreto objeto de impugnación la transmisión de las oficinas de farmacia y sus requisitos. D) El Baremo y los méritos recogidos en el mismo, en concreto el Anexo I, en el apartado I, punto b); apartado II, punto 1 y 5; apartado III, punto 5º; y apartado IV, punto a); todos ellos por discriminatorios y contrarios el derecho fundamental de igualdad de méritos.
Para dar respuesta jurídica a las cuestiones de antijuridicidad que plantea la presente impugnación de los Decretos autonómicos habrá de partirse por necesidad de la doctrina asentada por este Tribunal en las Sentencias nº 232, de 23 de febrero de 2000; 652, de 27 de septiembre de 2001; 672, de 29 de septiembre de 2001; 674, de 29 de septiembre de 2001; 683, 684, 687, 689, 690, 696, 726, 738, 739, 744, 746, todas ellas, también de octubre del 2001; 754 y 761 de noviembre del mismo año y 74, de 26 de enero de 2002, entre otras, que se han pronunciado prácticamente todas sobre los diversos motivos de ilegalidad de las referidas disposiciones reglamentarias, entre los que se encontrarían los esgrimidos por los recurrentes. En este sentido y por lo que afecta al impugnación de los Decretos autonómicos como un todo; y la carencia de la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, debe de destacarse el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia nº 684, de 3 de octubre de 2001, recaída en el recurso tramitado con el nº 1444/98, cuando asienta el siguiente cuerpo doctrina: "Tercero. Las dos primeras cuestiones planteada por la parte recurrente y que afectarían a la posible declaración de nulidad absoluta de la disposición reglamentaria impugnada ya han tenido adecuada respuesta jurídico interpretativa en la Sentencia de 23 de Febrero de 2001, nº 232 (recurso 1050/97, Fundamento de Derecho Tercero; y la Sentencia nº 807, de fecha 19 de Septiembre de 2000 (recurso 1095/97), dictadas por esta Sala y Ponente, y cuyo núcleo esencial de su doctrina es perfectamente aplicable. Así, en la primera resolución judicial se dice, sobre la segunda cuestión planteada: "Antes de proceder a realizar un análisis de las cuestiones jurídicas que plantea el presente recurso respecto del Decreto autonómico impugnado, se ha de partir de una premisa básica, fundamental, que nos va a permitir analizar y comprender el propio posicionamiento jurídico que cabe atribuir a la disposición reglamentaria recurrida. La misma consistiría en que el régimen jurídico de este servicio público esta por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principial de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la actualidad las circunstancias y los intereses socio-económicos son muy otros; proceso, por otra parte, que incluso se impulsó por normativa post-constitucional, como es el R.D. 909/1978, de 14 de Abril, que se sigue aplicando e interpretando según doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, salvo algún esporádico devaneo jurisprudencial que no llegó a cuajar. Dicha situación, se hace más sutilmente complicada en la medida en que el estatuto regulador de la oficina de farmacia no esta integrado únicamente por normas de carácter público que deben esta orientadas a la salvaguardia del interés sanitario de la población, sino que existen otras de naturaleza privada que contemplan la patrimonialidad específica y particular del establecimiento farmacéutico. Lo que permite perfectamente configurar el sistema como imperfecto, por estar sujeto a un situación de cambio o de transición, poro no haberse dado respuesta acabada a la concurrencia en el mismo a los postulados constitucionales, no sólo derivados de la libertad de empresa (art. 38 C.E.) y de la libertad de elección profesional (art. 35 C.E.), sino también del derecho a la protección de la salud (art. 43 de la C.E.), los cuales en su desarrollo normativo deberán ubicarse de forma coherente en la frondosa normativa de tres Ordenamientos concurrentes, el comunitario, el estatal y el autonómico; sin que la situación actual del desarrollo del Derecho en la materia, a falta de esa unidad concurrente y principial claramente delimitada, pueda dar una respuesta jurídica satisfactoria y sistematizada a la proteica problematicidad que concurre en el sector, por la falta de armonización principial, normativa y doctrinal. No obstante se pueden llegar a algunas conclusiones, fragmentarias y parciales, que siguen justificando la intervención administrativa y otorgando un marco de discrecionalidad normativa del poder público, del que no puede ni debe quedar exento sus competencias en materia de horarios, servicios de urgencias y vacaciones; pues como bien ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo aunque la actividad farmacéutica intervenida no constituye un servicio público en sentido técnico y propio, es una actividad privada de interés público,... que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor (Sentencias de 30 de...
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