STS, 23 de Enero de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5806/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Serafin contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico, habiendo comparecido el citado D. Serafin asi como Dª. Frida y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Con fecha 29 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Serafin contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 24 de octubre de 1991. En virtud de esta resolución se estimaba el recurso de alzada interpuesto por Dª. Frida y se le autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Serafin mediante escrito de 30 de julio de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 13 de septiembre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 19 de octubre de 1993 por D. Serafin se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Dª. Frida asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Mediante Providencia de 20 de junio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 20 de enero de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto que enjuicia la Sentencia recurrida en casación en este proceso es el otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia a una Farmaceutica Titular, otorgamiento que se efectúa en via administrativa al resolverse por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos un recurso de alzada. Dicho recurso fue interpuesto porque, formulada la solicitud de apertura al Colegio Provincial, éste la declaró en suspenso motivando esta declaración en que estaban tramitandose otras dos solicitudes para abrir farmacia en la misma localidad. No obstante, transcurrido más de un año y denunciada la mora por la Farmaceutica Titular, ésta recurrió en alzada ante el Consejo General de Colegios resolviendose el recurso en el sentido antes indicado.
El otorgamiento de apertura de farmacia fue recurrido en via judicial por un farmaceutico establecido que decia actuar en nombre propio y en el de dos hijos suyos solicitantes de farmacia de núcleo, aunque el Tribunal a quo rechazó esta representación de los hijos por el padre por no encontrarse debidamente acreditada.
En su fallo el Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto fundandose en los preceptos del ordenamiento juridico que reconocen a los Farmaceuticos Titulares derecho a la apertura de oficina de farmacia y en concreto en la normativa del Real Decreto 1711/1980, de 30 de julio, si bien se cita igualmente como fundamento nuestra jurisprudencia sobre la materia, con mención expresa de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1992. Esta fundamentación se refiere al fondo del asunto y sirve de base para desestimar la pretensión del recurrente, aunque además el Tribunal a quo rechaza o no acoge otras alegaciones del actor basadas en supuestos defectos procedimentales.
Esta Sentencia se recurre ahora en casación por el mismo actor ante el Tribunal Superior de Justicia, invocandose un unico motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico y la jurisprudencia. El unico motivo se articula sin embargo en hasta seis apartados diferentes en cada uno de los cuales se argumenta a propósito de las infracciones que se reprochan a la Sentencia impugnada.
Tras el estudio correspondiente entiende la Sala que, pese al derroche de ingenio y a la habilidad dialectica del recurrente o de su representación letrada, los argumentos invocados carecen de consistencia suficiente para que se llegue a la conclusión de que la Sentencia recurrida ha infringido o vulnerado el ordenamiento juridico o la jurisprudencia.
Desde luego deben ser rápidamente rechazados o no acogidos los argumentos que se exponen en los dos primeros apartados en que se articula el motivo de casación. En el apartado inicial se mantiene que la Sentencia infringió el articulo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 argumentado que no se había producido un acto administrativo del Colegio Oficial de Farmaceuticos de la provincia, por lo que no cabia en una recta aplicación del ordenamiento la interposición de recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios. Esta argumentación no puede compartirse por cuanto el recurrente la desvía en el sentido de que no existió acto administrativo que pudiera impugnarse en via contenciosa, pero no cabe duda de que la reiteración de la solicitud y la denuncia de la mora por la Farmaceutica Titular que obtuvo la farmacia dieron lugar a que quedase abierta la via de recurso administrativo. Es indudable que al resolverse el recurso de alzada interpuesto existía una resolución administrativa, que por una parte se refería al otorgamiento de farmacia y por otra parte sin duda era un acto de la Administración colegial susceptible de recurso en via contenciosa.
En cuanto a los razonamientos del segundo apartado del motivo de casación se mantiene en ellos que la Sentencia infringe por inaplicación el articulo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo citada con arreglo al cual es obligado seguir un orden de prioridad en la resolución de los expedientes según las fechas en que hayan sido presentadas las respectivas solicitudes. Pero a juicio de la Sala no se produjo esta infracción, no solo porque en el mismo texto del articulo 74 de la Ley invocada se hacen salvedades expresas respecto a que sea obligatorio seguir en todo caso un orden de prioridad, sino también porque en el supuesto de autos existe una norma de excepción ya que debe considerarse como tal el antes mencionado Real Decreto 1711/1980, de 30 de julio, que otorga el derecho a abrir oficinas de farmacia a los Farmaceuticos Titulares.
Igualmente deben rechazarse las argumentaciones de los apartados tercero y cuarto del motivo de casación, respecto a las cuales quizás no está lejos de la realidad la afirmación de los recurridos de que el actor realiza una interpretación subjetiva de los preceptos que dice haber sido vulnerados.
Por ello, no obstante la habilidad interpretativa desplegada, esta subjetividad hace que la Sala nopueda compartir las argumentaciones que se contienen en los apartados que antes se citan en el sentido de que el Reglamento de Personal de los Servicios Sanitarios Locales de 27 de noviembre de 1953 condicionaba la apertura de oficinas de farmacia por los Farmaceuticos Titulares a que los demás farmaceuticos establecidos en el municipio no quisieran efectuar las prestaciones que les indicase el Ayuntamiento; asi como tampoco el razonamiento según el cual el Real Decreto de 11 de enero de 1984, al establecer nuevas estructuras básicas de salud, es radicalmente incompatible con la apertura de farmacias por los Farmaceuticos Titulares.
En cuanto al primer punto es de tener presente que la jurisprudencia de esta Sala viene interpretando de modo unánime y pacifico que en virtud del citado Reglamento de 1953 los Farmaceuticos Titulares tenian derecho a abrir farmacias en los municipios precisamente para atender las indicaciones del Ayuntamiento de que se prestase atención farmaceutica a los vecinos indigentes. Asi lo declara, entre otras varias, nuestra Sentencia de 12 de marzo de 1992 citada expresamente por el Tribunal a quo.
En cuanto al segundo punto, si bien es cierto que las nuevas estructuras de salud implican la desaparición de los Partidos Medico-Sanitarios, ello no supone que sea contraria a derecho la actuación de los Farmaceuticos Titulares. Pues desde luego asiste la razón a la farmaceutica recurrida cuando alega que el propio Real Decreto de 11 de enero de 1984 regulador de aquellas estructuras básicas dispone en su articulo 3º que los Farmaceuticos Titulares deberán colaborar con los Equipos de Atención Primaria.
No pueden correr mejor suerte en cuanto a que sean acogidos por esta Sala los razonamientos que se hacen en los apartados quinto y sexto del motivo de casación. El primero de ellos se refiere a la aplicación de la Disposición Transitoria de la Ley de Incompatibilidades de 26 de diciembre de 1984 que reconoce derechos a los Farmaceuticos Titulares. El segundo se fundamenta en la alegada inadecuación a la normativa vigente en la fecha oportuna de la convocatoria de concurso de provisión de plazas de Farmaceuticos Titulares cuando las actuaciones que venian realizando estos no se encontraban previstas por las nuevas estructuras de salud.
Ambas cuestiones se encuentran relacionadas, al menos en el razonamiento del recurrente, por partirse en él de que la mencionada Disposición Transitoria no surte efectos indefinidamente sino solo mientras se mantenga en vigor el marco ordinamental que permite que desarrollen su actividad los Farmaceuticos Titulares. Se alega como consecuencia de esta premisa que tales actividades carecian de razón de ser en la fecha de convocatoria y desde luego de resolución del concurso de provisión de plazas.
Pero la primera tesis queda sin fundamento a la vista de lo antes dicho respecto a la posible colaboración de los Farmaceuticos Titulares en las nuevas estructuras de salud. Debe dejase constancia además de que en materia de incompatibilidades se alega también por el recurrente el incumplimiento de la Ley vigente con anterioridad al texto de 26 de diciembre de 1984, es decir, la Ley de Incompatibilidades de 9 de junio de 1982. Pero los preceptos que se citan para considerarlos vulnerados, aun dejando aparte que no se demuestra hayan sido infringidos por la Sentencia que se impugna, parten de la base de que los Farmaceuticos Titulares no pueden realizar simultaneamente sus actividades como funcionarios públicos y las propias de la titularidad de una oficina de farmacia abierta al publico en general. Esta apreciación ignora en cualquier caso el regimen peculiar de los Farmaceuticos Titulares que preveia la posibilidad que ahora se niega.
Por ultimo la alegación de que fue ilegal la convocatoria en la fecha correspondiente del concurso de provisión de plazas entre Farmaceuticos Titulares y también su resolución ha de ser rechazada como las anteriores por asumir esta Sala el razonamiento al respecto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal a quo. Pues aun suponiendo que legalmente fuese defectuosa la convocatoria, que no fue el acto impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia, no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico mantener que los particulares y en el caso de autos la Farmaceutica Titular hayan actuado contra derecho por atenerse a los efectos públicos de una resolución administrativa, cualesquiera que sean los defectos de legalidad que eventualmente pudieran reprocharse a aquella resolución, mientras la misma no sea declarada contraria a derecho. Por otra parte debe insistirse en que el enjuiciamiento eventual de tal convocatoria no es el que debió efectuar el Tribunal a quo, por lo que tampoco debemos pronunciarnos ahora sobre ella en el presente recurso.
En consecuencia, no debiendo acogerse ninguna de las alegaciones efectuadas, es necesario desestimar el recurso de casación interpuesto.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la ley Jurisdiccional.Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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