STS, 11 de Junio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, dictó Sentencia, el dieciséis de septiembre de dos mil cinco, en el Recurso número 659 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de febrero de 2004 del departamento de Sanidad del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de octubre de 2003 del Director de Farmacia por la que se concede la autorización administativo-sanitaria previa al traslado de la oficina de farmacia de D. Sebastián, debemos anular la resolución impugnada, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas".

En escrito de trece de octubre de dos mil cinco, el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Don Sebastián, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciséis de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de octubre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de siete de diciembre de dos mil cinco, el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Don Sebastián, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiocho de septiembre de dos mil seis.

En escrito de veintinueve de noviembre de dos mil seis, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de D. Jose María y D. Eugenio, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de mayo de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de 16 de septiembre de dos mil cinco, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jose María y D. Eugenio, contra la Resolución de 13 de febrero de 2004 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de octubre de 2003 del Director de Farmacia que concedió autorización administrativo sanitaria previa al traslado de la Oficina de farmacia sita en el núm. 21 de la C/ Padre Luis Villasante al núm. 7 de la misma calle en Gernica- Lumo.

La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de Derecho se refiere a los argumentos de los recurrentes, trascribe el art. 15 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco y junto a las razones que aquellos ofrecieron se refiere a una serie de hechos de los que deja constancia. Así en ese fundamento expuso lo que sigue: "Los recurrentes argumentan que se vulnera el art.15.3 de la Ley 11/1994 de Ordenación Farmacéutica del País Vasco, en relación con el art. 54 de la Ley 30/93, (sic) debe referirse a la Ley 30/92, sosteniendo que se ha incurrido en abuso de derecho y fraude de Ley al conceder la autorización administrativa de traslado.

El art. 15 de la Ley 11/94 de 17 de junio establece que:

1. - El emplazamiento de una nueva oficina de farmacia deberá guardar una distancia de, al menos 250 metros respecto de la oficina más próxima, sea o no de la misma zona de salud.

2. - Excepcionalmente, en aquellas zonas farmacéuticas de densidad mayor a 4000 hab/km2 se podrá establecer reglamentariamente una escala en la que en función de la densidad de cada zona de salud pueda reducirse la distancia entre oficinas de farmacia ubicadas en las mismas hasta un mínimo de 150 metros, respetando la distancia establecida con carácter general respecto a las oficinas de farmacia de las zonas de salud colindantes.

3. - El establecimiento de una nueva oficina de farmacia por razón de nueva instalación o de traslado deberá guardar una distancia no inferior a 150 metros respecto a cualquier centro sanitario dependiente del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

4. - Este criterio no será de aplicación en los municipios de farmacia única.

Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre las oficinas de farmacia, y entre estas y los centros sanitarios".

Los recurrentes sostienen que el nuevo emplazamiento, en la planta baja del núm. 7 de la c/. Aita Luis Villasante, no guarda la expresada distancia, porque se encuentra enfrente del solar que ocupará en próximas fechas el edificio de un Centro de Salud proyectado. Consta acreditado que el Ayuntamiento de Gernika-Lumo por Acuerdo de 15.10.03 aprobó la cesión de una parcela de terreno en el Barrio de Rentería en Gernika-Lumo, clasificada como suelo urbano calificada como sistema general, de dominio público del Ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma del País Vasco con el destino exclusivo de que en el mismo se construya un Centro Sanitario de Alta Resolución Gernikaldea. Se prevé que, en el caso de que no se destine al uso previsto, en los plazos fijados, se producirá la reversión automática y gratuita al Ayuntamiento. El recurrente aporta fotocopias de artículos de prensa (uno de ellos de abril de 2003 ) en los que se recoge la información de que el Departamento de Sanidad encargará la redacción del proyecto de construcción de un centro hospitalario en Gernika, centro de alta resolución, con la previsión de que estuviera en funcionamiento en el año 2007. Según se certifica por el Subdirector de Arquitectura e Ingeniería de Osakidetza a fecha de 9 de noviembre de 2004, no se ha construido ningún centro sanitario en los terrenos que fueron cedidos por el Ayuntamiento (f.7 del ramo de prueba de la Administración). Consta que las obras se han iniciado con fecha 4 de enero de 2005, según se informa por el Viceconsejero de Desarrollo y Cooperación Sanitaria (f. 19 ramo de prueba de la parte recurrente). Consta, asimismo, que el 30 de julio de 2003 se inicia el expediente de contratación para la redacción del proyecto, mediante concurso público, para la construcción del mencionado centro sanitario (f. 19 antes indicado), siendo adjudicado en diciembre de 2003. El proyecto de ejecución se recibió en la Subdirección de Arquitectura e Ingeniería de Osakidetza en mayo de 2004. En julio de 2004 se inicia el expediente de contratación para la construcción del centro, adjudicado en noviembre de 2004, iniciándose las obras en enero de 2004. El 15.10.03 se aprobó la propuesta para la cesión gratuita de los terrenos, por el Pleno del Ayuntamiento, aceptándose la cesión gratuita el 18 de mayo de 2004.

La Administración sostiene, en síntesis, que la resolución se dicta en el ejercicio de una potestad reglada, y que no existía razón alguna para denegar la autorización, puesto que no existe el centro sanitario, sino únicamente un solar".

En el segundo de los fundamentos se fijan también determinados hechos a tener en cuenta para la resolución de la cuestión debatida así como argumentos de los recurrentes en relación con la falta de motivación de la resolución recurrida y en el se expresa que: "Según resulta del expediente administrativo la solicitud de traslado se presentó ante la Administración el día 19.9.03. Por resolución de 30.10.03 se concedió la autorización. Se interpuso recurso de alzada por varios farmacéuticos, en el que se argumenta que la motivación de la solicitud no es otra que la construcción en el solar situado enfrente del núm. 7 de la c/. Aita Luis Villasante del futuro Hospital Comarcal del Servicio Vasco de Salud, habiendo acordado el Ayuntamiento donar un terreno al Departamento de Sanidad con esta finalidad, noticia de la que se hizo eco la prensa (el 22.1.03, y más concretamente el 10.4.03). Se desestimó el recurso argumentando, entre otras razones, que ni siquiera existe proyecto, y que la construcción de un futuro hospital no es un hecho incuestionable que no admita marcha atrás. Se suscita ante la Sala un planteamiento similar, indicando que se concedió la autorización de instalación porque el Barrio o zona conocida como Lorategieta era un núcleo apartado del casco urbano, con base en el supuesto contemplado en el art. 3.1.b) del Decreto de 14.4.78, y que sin razón o motivo que justificara el desplazamiento se presentó la solicitud de traslado que suponía una ubicación más alejada del Barrio de Lorategieta, argumentando los recurrentes que se vulnera el art. 54.1 de la LRJAP y PAC, señalando que ante la existencia de un proyecto reconocido públicamente por el responsable de la autoridad sanitaria del Gobierno Vasco en distintos medios de comunicación, y constando la ubicación del Hospital, debía haber sido tenida en cuenta esta circunstancia, y denegar la autorización por vulneración del art. 15.3 de la Ley 11/94 ".

El fundamento tercero cita las normas que considera aplicables para resolver el litigio y así afirma que: "Como hemos expuesto el art. 15.3 de la Ley 11/94 de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco establece el régimen de distancias entre una nueva oficina de farmacia y cualquier centro sanitario dependiente del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza. El art. 15 se desarrolló normativamente mediante el D. 430/94 de 15 de noviembre,por el que se determinan las distancias entre las oficinas de farmacia y entre éstas y los centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, así como el procedimiento para su medición, desarrollado por O. de 5.11.95, actualizada posteriormente por resoluciones del Viceconsejero de Sanidad de 8.4.97 y del Viceconsejero de Planificación y Ordenación Sanitaria de 8.6.2000, y finalmente por O. de 7.5.02 (BOPV de 29.5.02), por la que se determinan los centros sanitarios dependientes de Osakidetza- Servicio vasco de salud, a efectos de medición de distancias con las oficinas de farmacia, en cuyo art. 1 se indica que son centros sanitarios dependientes de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a los efectos de lo dispuesto en el Decreto 430/1994 los relacionados en el Anexo, que los especifica por zonas farmacéuticas (art. 9 de la Ley 11/94 ).

Debemos señalar que el art. 4.1 del D. 430/94 que se cita, se refiere a cuando el origen de la medición es un centro sanitario del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza. El art. 3.1 señala el criterio cuando el origen de la medición es una oficina de farmacia ya instalada; y el art. 4.1 cuando el origen de la medición es un centro sanitario y se trata de medir la distancia respecto del proyecto de instalación de la oficina de farmacia (no instalada por definición). El art. 4.3 del D. 430/94 se refiere expresamente a "la totalidad de la superficie del local donde se proyecta construir la oficina de farmacia", y no puede extraerse de este precepto, como se sugiere por los recurrentes, que se refiera la situación en fase de proyecto de los "elementos a considerar en la medición", sino del proyecto de instalación de la farmacia".

Ya en el cuarto de los fundamentos se refiere a la naturaleza de la autorización de traslado voluntario de una oficina de farmacia y menciona Jurisprudencia de esta Sala y Sección a la que se refieren los recurrentes para sostener que en la autorización hubo abuso de Derecho o fraude de Ley y que al menos la Administración debió suspender la autorización de traslado. En ese fundamento se lee lo que sigue sobre la primera de las cuestiones a las que nos hemos referido: "La autorización de traslado voluntario de una oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. El farmacéutico tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquella. El art. 16 de la Ley 11/94 no se invoca como vulnerado, siendo éste precepto el que regula el traslado de oficinas de farmacia (desarrollado por D. 338/95 de 27 de junio )".

En ese mismo fundamento la Sala tras mostrar esa Jurisprudencia ya mencionada concluye el mismo afirmando que: "Como puede observarse, existe una evolución jurisprudencial consolidada a partir de la STS de 30 de junio de 1995, en relación con la existencia o no de abuso de derecho en el ejercicio del derecho de traslado de oficinas de farmacia, que centra como elemento relevante para poder apreciar la existencia o no de abuso de derecho en la existencia de información privilegiada u otra circunstancia semejante que quiebre el principio de igualdad de oportunidades en relación con los demás farmacéuticos,incidencia negativa en la prestación del servicio o perjuicio cualificado e injusto a los demás farmacéuticos, atendiendo a las circunstancias concretas en cada caso, debiendo constar suficientemente acreditada la existencia de tales circunstancias.

En el supuesto que nos ocupa no se alega ni acredita que el recurrente contara con información privilegiada, constando que, al menos desde enero de 2003, existía información pública en los medios periodísticos sobre la posible implantación del centro sanitario. Al menos, no se aportan elementos adicionales que permitan concluir que el solicitante del traslado contara con otra información que la publicada. Como hemos indicado su oficina de farmacia estaba ubicada en el núm. 21 de la c/. Aita Luis Villasante e interesa su traslado al núm. 7 de la misma calle, lo que le sitúa, según resulta de los planos aportados, enfrente del solar cedido por el Ayuntamiento para la construcción del Centro de Alta Resolución, cuyas obras se han iniciado finalmente en enero de 2005. No se aporta ninguna otra motivación para el traslado de la oficina de farmacia. La STS 15.10.01 (Pte. Sr. Fernández Montalvo) señala que no resulta repudiable el deseo de obtener mayores beneficios económicos, "ni necesaria la existencia de razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su establecimiento ". El art. 9 del D. 338/1995 de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia señala, en el art. 9.1.c) como causa de traslado ordinario "todas las que tengan su origen en la voluntad del farmacéutico".

Por último en el fundamento de Derecho quinto la Sentencia afirma que: "La jurisprudencia citada viene referida, fundamentalmente, al RD 909/78, y, en relación con su art. 7, y el concepto "prestación de un mejor servicio sanitario", suscitándose si la finalidad de este precepto condiciona el traslado de las oficinas de farmacia en relación con la proximidad de "centros sanitarios". Esta normativa, a diferencia de la Ley 11/94 no contiene un régimen de distancias expreso en relación con los centros sanitarios. Como hemos indicado el art. 15.3 de la Ley 11/94 contiene esta previsión específica, señalando una distancia de 150 metros entre una nueva oficina de farmacia (por nueva apertura o traslado) y un centro sanitario dependiente de Osakidetza" y continúa señalando que: "No se contempla ninguna previsión reglamentaria concreta dirigida a evitar que entre que se proyecta un centro sanitario y se construye, y, entra finalmente en funcionamiento, se impida la instalación de nuevas oficinas de farmacia a una distancia inferior a los 150 metros que prevé el art. 15 de la Ley 11/1994 ; y ello aunque resulta claro que, como sostiene la parte recurrente, conociéndose que se va a instalar un nuevo centro sanitario, puede surgir un interés entre los farmacéuticos para aproximar su oficina de farmacia al mismo; e igualmente, que si no es posible la denegación de la autorización de traslado, por razón de la distancia del centro sanitario, hasta que está incluido en la correspondiente relación (centros ya existentes), es muy probable que se produzca la instalación de una nueva oficina de farmacia, por traslado, a una distancia inferior a 150 metros de un centro sanitario, en este periodo intermedio entre que se proyecta, se construye y se abre el centro sanitario" y seguidamente asegura que: "La finalidad del precepto es, en palabras de la STS 23.2.04 " evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro asistencial", como resulta del art. 15.4 que excluye la aplicación de este criterio en los municipios de farmacia única, donde no existe competencia en el sector farmacéutico. Es decir, la norma no trata de establecer un círculo de 150 metros "sin oficina de farmacia" en torno a un centro sanitario, en términos absolutos, puesto que consolida la situación de las farmacias preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 11/94, y no puede entenderse que prohíba la instalación futura de un centro sanitario a una distancia inferior respecto de una farmacia ya instalada, sino que trata de preservar el interés del sector farmacéutico, evitando situaciones de privilegio por razón de la ubicación que pudieran llevar a que, en último término, se viera afectada la asistencia farmacéutica" y concluye sosteniendo que: "siendo esto así, la preservación de la finalidad del art. 15.3 quedaría burlada si se entendiera que sólo cuando el centro sanitario entra en funcionamiento (y se incluye en la correspondiente norma de actualización) opera el límite en el ejercicio del derecho, porque, como argumenta el recurrente, en el generalmente largo espacio temporal que conlleva la construcción de un centro de estas características (en sus distintas fases), se producirían probablemente solicitudes de traslado a las inmediaciones del centro sanitario. Al tratarse de una limitación al derecho subjetivo de los farmacéuticos debe entenderse de interpretación estricta, pero en términos que permita la operatividad de la finalidad del precepto. Desde esta perspectiva interpretativa estima la Sala que cuando la Administración ya ha decidido la construcción de un centro sanitario, no podría autorizar una solicitud de traslado que tenga por finalidad el acercamiento a menos de 150 metros del lugar previsto de ubicación, porque ello vaciaría de contenido la finalidad perseguida por el precepto legislativo".

Antes de seguir con el desarrollo del recurso si procediere hemos de resolver acerca de la inadmisión del mismo que se plantea por los recurridos. La posibilidad de plantear la inadmisión del recurso de casación en los escritos de oposición es evidente a tenor de lo dispuesto en el art. 94.1. párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción con la única condición de que las posibles causas de inadmisión que se esgriman no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el art. 93.

Los recurridos cuestionan la admisión del recurso porque a su juicio el mismo se basa exclusivamente en infracción de normas del ámbito propio de la Comunidad Autónoma. Efectivamente la lectura de la Sentencia de instancia pone de manifiesto que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco cuando resuelve el recurso contencioso administrativo ante él planteado está aplicando la legislación propia de la Comunidad Autónoma vasca en materia de ordenación farmacéutica de acuerdo con el art. 10.15 del Estatuto de Autonomía, Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.16 de la Constitución Española. Y así se mencionan en la Sentencia la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica, art. 15.3, el Decreto 430/1994, de 15 noviembre, por el que se determinan las distancias entre las oficinas de farmacia y entre estas y los centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud, así como el procedimiento para su medición, desarrollado por Orden de 5 de noviembre de 1995, actualizada posteriormente por resoluciones del Viceconsejero de Sanidad de 8.4.1997 y del Viceconsejero de Planificación y Ordenación Sanitaria de 8 de junio de 2000 y finalmente por Orden de 7 de mayo de 2002, así como el Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia y que desarrolla el art. 16 de la Ley 17/1994, que se refiere a los traslados de oficinas de farmacia.

En consecuencia es claro que la Sentencia utiliza para resolver el recurso normas legales y reglamentarias que son propias de la Comunidad Autónoma, por tanto, Derecho autonómico cuya aplicación e interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, competente para ello, de modo que frente a esa Sentencia no cabe recurso de casación ante esta Sala del Tribunal Supremo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86, de la Ley de la Jurisdicción, puesto que si bien ese precepto art. 86 con carácter general permite la interposición de recurso de casación contra las Sentencias que dicten las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, art. 86.1, exceptúa de esa regla aquellas Sentencias a las que se refiere el núm. 2 del precepto, y en el número 4 excepciona también las Sentencias que siendo susceptibles de recurso de casación por aplicación de los apartados precedentes hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieren sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y no es este el caso. Y ello porque el debate en la instancia se produjo en los mismo términos ahora expuestos de modo que no se tuvieron en cuenta más normas que las autonómicas que por otra parte fueron las únicas que determinaron la razón de decidir de la Sentencia de instancia.

En consecuencia procede declarar inadmisible el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la Sentencia recurrida.

Al no admitirse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.5 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el art. 139.2 de la misma norma hacer expresa imposición de costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN