STS, 25 de Julio de 2006
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:4643 |
| Número de Recurso | 2388/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil seis.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Isidro, representado por la Procuradora Sra. Corral Losada, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Santa Cruz de Tenerife), de fecha 20 de febrero de 2001 , sobre orden de restablecimiento de la realidad física alterada al construir en suelo rústico sin contar con las preceptivas licencias.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.
En el recurso contencioso-administrativo número 1074/98 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), con fecha 20 de febrero de 2001, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 1074/1998, por ser conforme a derecho el acto impugnado, sin imposición de costas".
Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Isidro, dictando la Sala de instancia auto, de 21 de marzo de 2001 , por el que se denegó la remisión de los autos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazamiento de las partes al no ser susceptible de casación la sentencia dictada; este auto fue recurrido en súplica, también desestimada por Auto de 5 de mayo de 2001 ; contra éste último se interpuso recurso de queja ante el Tribunal Supremo, que fue estimado por Auto de fecha 7 de febrero de 2003 .
Ante Esta Sala del Tribunal Supremo se interpuso el presente recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con infracción del artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en relación con el artículo 359, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, con cita de las sentencia de 22 de noviembre de 1999 y 23 de septiembre de 1986
Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para esta parte.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que, estimando los dos primeros motivos de casación formulados, se case y anule la resolución recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho de conformidad con los motivos alegados; o, subsidiariamente, de no estimar fundados los expresados motivos de casación, se estime el formulado con carácter subsidiario bajo el ordinal tercero, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para esta parte, y casando y anulando la sentencia recurrida, se ordene reponer el proceso de instancia al momento inmediatamente anterior a la admisión de la prueba, con el fin de que por la Sala de instancia se admita la prueba pericial propuesta, se practique y, tras la formulación de conclusiones, se valore la misma y se dicte sentencia consecuente con la valoración del medio probatorio inadmitido".
La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que, en mérito de lo expuesto, declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, se desestime el Recurso de Casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".
Mediante Providencia de fecha 13 de junio de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 11 de julio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
El estudio del escrito de demanda no permitía apreciar que una de las cuestiones planteadas por la parte actora fuera aquella que ahora se trae a colación en el escrito de interposición de este recurso de casación, a saber: la necesidad de distinguir en la construcción concernida dos fases y, esto es lo importante, de distinguirlas a los efectos de aplicar a la obra realizada en cada una de ellas, separadamente, la norma (en este caso la contenida en el artículo 26, en relación con el 24, ambos de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1990, de 14 de Mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial , vigente cuando se dictaron las resoluciones administrativas impugnadas) que establece el plazo dentro del cual puede la Administración ejercitar sus potestades de restauración de la realidad física ilegalmente alterada; de distinguirlas porque la obra realizada en la primera fase debiera considerarse jurídicamente terminada en un momento anterior, en más de cuatro años, a aquél en que tales potestades se ejercitaron; con la consecuencia, en suma, de que la orden de demolición no podría extenderse a aquella obra y sí sólo a la realizada en la segunda fase.
Se mencionaba, sí, que la construcción del sótano se había terminado a mediados de 1989; también, que luego se trasladó allí la carpintería y, sin mencionar fechas, que se concedió licencia de apertura, con las preceptivas autorizaciones e informes, por lo que, se decía, esta parte pensó que estaba realizando una actividad dentro de la legalidad vigente; y se añadía que transcurrido un tiempo procedió la parte a levantar unos pilares sobre el sótano. Pero no se proponía aquella distinción, hasta el punto de que en el escrito de demanda ni se describía la obra del sótano ni se argumentaba que ésta debiera, jurídicamente, contemplarse con separación de la posterior y considerarse como una obra terminada a los efectos de la aplicación de aquellas normas. En realidad, los motivos que fundamentaban el recurso, empleando los términos con los que se expresa el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 , o las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso, en los términos del artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , no eran más que la prescripción de la infracción urbanística por haber transcurrido más de un año desde que se cometió, lo que se alegaba con la inadecuada cita del artículo 230 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y sin incluir entonces, en tal alegación, aquella distinción; la posibilidad futura de que las obras se legalizaran cuando se aprobara la Modificación en trámite de las Normas Subsidiarias; la desigualdad de trato, dada la existencia en la misma zona de otras construcciones respecto de las que no se había adoptado una decisión semejante de demolición; y la mala fe del denunciante.
Por la razón que fuere, aquella cuestión no se planteó en el escrito de demanda con la precisión mínima necesaria para que pudiera ser percibida, primero por la demandada -lo que no es baladí, pues el artículo 24.1 de la Constitución proscribe las situaciones de indefensión- y, luego, por el Juzgador, cuyo deber es el de juzgar dentro de los límites señalados en aquellos artículos 33.1 y 43.1 .
Alcanzada la conclusión que hemos expuesto, deben decaer todos y cada uno de los tres motivos de casación que se esgrimen:
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El primero, en el que se denuncia un vicio de incongruencia omisiva por no haber abordado la Sala de instancia aquella cuestión, porque no era una cuestión planteada ni, por ende, una que pudiera abordar dicha Sala. No era, empleando los términos en que se expresan los preceptos que en el motivo se citan, una cuestión controvertida en el proceso ( artículo 80 in fine de la Ley de la Jurisdicción de 1956 ), o uno de los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (artículo 359, párrafo primero in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ).
El motivo, para sostener que la cuestión sí se planteó, se remite a lo expuesto en los antecedentes de hecho tercero y cuarto de la demanda y al único fundamento jurídico de ésta dedicado a los aspectos materiales o sustantivos. Pero en aquellos antecedentes no se hace una descripción de la obra que se decía terminada en el año 1989 a los efectos de cobijar la misma en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 27 de aquella Ley 7/1990 , que es el que define cuando se presume que las actuaciones realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas; precepto, éste, que ni tan siquiera se menciona en el escrito de demanda. Y en el fundamento de derecho se cita, erróneamente, un plazo de prescripción de un año, sin hacer allí distinción alguna entre una y otra obra.
En todo caso, la sentencia recurrida no dejó de dar respuesta a la cuestión, bien que en los términos en que ésta podía ser intuida a la vista de lo alegado en el escrito de demanda; es así porque en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de dicha sentencia dijo la Sala de instancia lo siguiente:
"Si examinamos el expediente administrativo, al folio 18, obra informe del técnico de la Dirección General de Disciplina Urbanística, en el que se afirma que la obra ha sido ejecutada en un ochenta y uno por ciento, por lo que no se trata de una obra terminada, como resulta evidente si observamos el reportaje fotográfico que se incorpora al acta. Lo anterior no es contradicho por el hecho de que el recurrente haya sido sancionado en el año 1989 por haber iniciado la construcción, lo cual no constituye ninguna prueba de que la misma estuviera entonces terminada, pues de la misma resolución que se aporta resulta que entonces sólo se habían construido 300 metros cuadrados, mientras que ahora ya son ochocientos".
Apreciación de la Sala de instancia que, en definitiva, hubiera debido ser combatida denunciando la incorrecta valoración de los elementos de prueba, pero no un vicio de incongruencia omisiva, inexistente a la vista de lo que, desde el escrito de demanda, cabía intuir como cuestiones alegadas.
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El segundo de los motivos de casación, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia que ha aplicado en determinados supuestos una distinción como aquella que definimos en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, con cita de las de este Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre de 1986 y 22 de noviembre de 1999 , debe ser desestimado: a) por lo dicho acerca de que la cuestión que ahora se suscita no era, propiamente, la que cabía ver suscitada en el escrito de demanda; b) porque la Sala de instancia, en el párrafo de su sentencia que hemos trascrito, no tuvo por probado que la obra realizada en el año 1989 hubiera quedado terminada; y c) en fin, porque la norma aplicable al caso era la contenida en aquel artículo 27 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1990 , no siendo esa norma la que es interpretada en las sentencias que en el motivo se citan.
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Y el tercero y último, que se formula con carácter subsidiario y en el que se denuncia la indebida inadmisión de una prueba pericial propuesta con el objeto de dictaminar sobre las dimensiones del sótano construido y las de lo que se pretendía construir encima de él, así como sobre la valoración de la edificación, porque a la vista del escrito de demanda, repetimos, asistía razón, primero a la parte demandada, cuando alegó en contra de la prueba propuesta que ni las dimensiones de las construcciones ni la valoración de la edificación existente han sido cuestiones objeto de controversia en las presentes actuaciones, y después a la Sala de instancia cuando expuso, para denegar dicha prueba, que la edificación que ha de ser demolida y sus dimensiones no han sido objeto de discusión, por lo que sobre este extremo no es necesaria prueba alguna.
En suma, debemos reiterar que el recurso de casación se sustenta en una cuestión que no cabía identificar como realmente planteada en el escrito rector del proceso que es la demanda. Por la razón que fuera, en ésta no se planteó con la precisión mínima necesaria para percibirla. Las decisiones adoptadas por la Sala de instancia, tanto en el curso del procedimiento como en la sentencia, son consecuencia lógica de lo que en dicha demanda se planteó; por lo que, siendo así que el recurso de casación no tiene más objeto que controlar las eventuales infracciones procesales que hayan podido producirse en el procedimiento, así como las de esta naturaleza y las sustantivas que hayan podido cometerse en la sentencia, no nos cabe más decisión que la ya anunciada.
En el ánimo de agotar las razones que nos impiden llegar a una decisión distinta, hemos de decir que hay además una prescripción normativa aplicable al caso que no puede ser olvidada. Es la contenida en el inciso primero de aquel artículo 27 de la Ley 7/1990 , según el cual: a los efectos previstos en esta Ley se presume que las actuaciones realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra. Y decimos que no puede ser olvidada: a) porque la prueba pericial propuesta y denegada por la Sala de instancia, dirigida a acreditar no más que aquellas dimensiones y aquella valoración, no aportaría, si este era su objeto, elementos técnicos bastantes para tomar conocimiento de lo que la norma trascrita pide, esto es, que la obra realizada en 1989 quedó, por sus características, dispuesta para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra; la alegación hecha en el propio escrito de demanda de que el sótano, por sus humedades, no era el lugar idóneo para ir depositando los muebles elaborados, ni facilitaba las labores de carga y descarga, no habla a favor de que concurriera eso que la norma aplicable pedía; y b) porque no habla tampoco a favor de esa concurrencia uno de los elementos de prueba que la Sala de instancia toma en consideración en aquel párrafo antes trascrito, pues se lee allí que el que no se trate de una obra terminada resulta evidente si observamos el reportaje fotográfico que se incorpora al acta.
Digamos, por último, que es un pronunciamiento de desestimación y no de inadmisibilidad el que procede, pues el juicio de relevancia a que se refiere el escrito de oposición no es necesario cuando el recurso de casación se sustenta en infracciones que han de denunciarse por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . Este es el caso, pues el segundo de los motivos de casación sólo puede entenderse articulado bajo el presupuesto o condición de que prosperara el primero.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 1.500 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Isidro interpone contra la sentencia que con fecha 20 de febrero de 2001 dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso número 1074 de 1998 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro- Pulido López.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.
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