El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad
| Autor | Julio Banacloche Palao |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación (Sección 5ª) |
| Páginas | 1485-1523 |
Capítulo 59.
EL NUEVO EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
DE PROVISIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO
A PERSONAS CON DISCAPACIDAD
J B P
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid.
Vocal permanente de la Comisión General de Codificación (Sección 5ª)
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Con anterioridad a la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, la única
manera posible de incapacitar a una persona era iniciando un proceso conten-
texto completamente distinto, a cuyo tenor se decía que: “nadie puede ser declarado
incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”). Tal
circunstancia conllevaba diversos inconvenientes cuando eran los familiares más
cercanos quienes se planteaban promover la incapacitación de una persona con
discapacidad: entre ellos, el tener que demandarla formalmente, con el impacto
psicológico que eso suponía (por ejemplo, para unos padres respecto de su hijo);
o que se necesitara acudir con abogado y procurador, con el coste económico
que ello representa. Por eso era muy frecuente que, en vez de tomar la iniciativa,
estos familiares cercanos acudieran a la Fiscalía para poner en su conocimiento la
situación de la persona afectada, de manera que fuera este órgano público quien
ejercitara la acción de incapacitación, evitándose así aquellos los costes derivados
del proceso judicial.
Una segunda característica de los procesos de incapacitación anteriores a la
Ley 8/2021 era que se desarrollaban, en su inmensa mayoría, sin oposición algu-
na. Desde luego, no del propio afectado –muchas veces con sus facultades cogniti-
vas y volitivas muy deterioradas–; pero tampoco de sus allegados. Generalmente el
Ministerio Fiscal ya había comprobado a través de un médico forense la situación de
la persona afectada por lo que, si procedía a interponer la demanda de incapacita-
ción, era porque tenía la plena seguridad de que el presunto incapaz no podía auto-
gobernarse. De ahí que no fuera en absoluto frecuente que los familiares pidieran
intervenir en el proceso, o que se opusieran a la constitución de la incapacitación
al ser interrogados en la vista, y el único punto de fricción posible se centraba en la
determinación de la persona o personas a quienes designar tutor del incapacitado.
1486 Julio Banacloche Palao
Si a esta realidad forense caracterizada por el desarrollo de un proceso solo
formalmente contradictorio y protagonizado por el Ministerio Fiscal, unimos la
presión social de las asociaciones de personas con discapacidad, que considera-
ban emocionalmente aflictivo tener que acudir a un proceso contencioso para
acordar medidas de protección judiciales para un sujeto que las necesitaba, no es
de extrañar que se corrigiera la propuesta prelegislativa inicial y que, siguiendo
lo sugerido por los informes del Consejo Fiscal y del Consejo Económico y Social,
en el Proyecto de Ley de 17 de julio de 2020 se cambiara el modelo originalmente
previsto (en un primer Anteproyecto de 2018 y otro posterior de 2019) y se esta-
bleciera que las medidas de apoyo judiciales a las personas con discapacidad se
acordarían mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, y no directamente
en un proceso contencioso, como se preveía hasta entonces1. Con ello se asimila
el trámite previsto por la legislación procesal en otros países de nuestro entorno,
como Alemania, Italia o Austria.
Bien es cierto que sigue siendo posible instar un proceso contencioso para
la adopción judicial de medidas de apoyo; pero, en la regulación vigente, esta
opción aparece como subsidiaria, es decir, que solo cabe instarla en los casos en
que el expediente de jurisdicción voluntaria no se ha podido concluir por haber-
se formulado oposición a las medidas solicitadas, como más adelante se indicará.
Por lo tanto, el expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de medi-
das judiciales de apoyo es el procedimiento adecuado al que hay que acudir cuando
se quieren adoptar dichas medidas para una persona con discapacidad. Ahora
bien, hay que tener en cuenta que no siempre que una persona se encuentre en
1 En el dictamen del Consejo de Estado núm. 34/2019, de 11 de abril, sobre el
Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal, para el apoyo a las
personas con discapacidad, en el ejercicio de su capacidad jurídica, se resumen los argumentos
esgrimidos por los citados organismos para defender la opción de la jurisdicción voluntaria: “El
informe del Consejo Fiscal se mostró favorable a contemplar el cauce de la jurisdicción voluntaria por los
siguientes motivos: la Propuesta de 2012 ya había optado por la jurisdicción voluntaria para esta materia,
salvo que hubiera oposición o cuando la complejidad del procedimiento hiciera aconsejable el contradictorio;
la pretensión procesal ya no tiene la misma potencialidad intrusiva en los derechos del discapacitado, pues
ya no se trata de dar cauce a una pretensión de incapacidad con la consiguiente modificación sustancial de
la capacidad de obrar; y en varios países de nuestro entorno (Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal)
se había optado ya por la jurisdicción voluntaria. Por su parte, el informe del Consejo Económico y Social
también consideró que un procedimiento de jurisdicción voluntaria sería el más adecuado, pues en este se
considera especialmente la aportación de la persona afectada, facilita que pueda expresar sus preferencias
y permite a la autoridad judicial solicitar la información precisa, de acuerdo siempre a los principios de
necesidad y proporcionalidad”. El Consejo de Estado comparte esos razonamientos y considera
adecuada la opción preferencial por la jurisdicción voluntaria: “A la vista de lo expresado en los
informes citados y en la memoria del análisis de impacto normativo, que acoge las sugerencias recogidas
en los informes mencionados, el Consejo de Estado considera que la previsión de la jurisdicción voluntaria
para la tramitación del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad
es coherente con el espíritu de la Convención y con la naturaleza de las medidas que, en los casos en los que
no hay oposición, se imponen a las personas con discapacidad sometidas a curatela, debiéndose reservar el
procedimiento contradictorio para aquellos casos en los que haya oposición por las personas legitimadas”.
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una situación fáctica que pueda dar lugar a la necesidad de apoyos, se requiere
acudir a la vía judicial.
No será preciso si la propia persona ha dispuesto con carácter previo las me-
didas voluntarias adecuadas para afrontar esa situación. Así se señala en diversos
o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se
de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apo-
yo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”).
ratela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para
la persona con discapacidad”), aunque la redacción no es del todo clara, porque
el precepto puede interpretarse tanto como que solo cabe instituir una curatela
cuando no hay otra medida que otorgue apoyo suficiente (se entiende que se re-
fiere a medidas voluntarias), como que la curatela es una medida última dentro
de las judiciales cuando no hay otras medidas de esa naturaleza menos onero-
sas. En nuestra opinión, la interpretación correcta del precepto es la segunda,
aunque esta presupone la primera. Es decir, si se adoptan medidas judiciales es
porque no existen medidas voluntarias, o estas son insuficientes; y si se opta por
la curatela en el auto que pone fin al expediente, es porque no se ha encontrado
otra forma menos “invasiva” de proteger a la persona con discapacidad (como la
constitución de una guarda de hecho, cuando no conste que ya exista como tal).
No obstante, si existe alguna medida alternativa a las judiciales, esta no se impon-
dría en la resolución definitiva del expediente, sino que habría que proceder al
archivo del mismo (art. 42 bis b 4 LJV).
El art. 250 III CC define las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria como
“las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo
ten en poderes preventivos (arts. 256 a 261 CC) o mandatos preventivos (donde no
260 II CC: “el Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil
para su constancia en el registro individual del poderdante”), para que pueda ser consul-
tada su posible existencia antes de dar trámite a la vía judicial (art. 42 bis b apartado
2: “también se recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos
que se consideren pertinentes, sobre las medidas de apoyo inscritas”).
Ahora bien, la inexistencia o la insuficiencia de las medidas voluntarias de
apoyo no conducen necesariamente a tener que instar un expediente de juris-
dicción voluntaria para acordar las que resulten necesarias. Todavía cabe que la
persona afectada disponga de un guardador de hecho que le aporte de una forma
eficaz ese apoyo que requiere, por lo que, en tal caso, no haría falta acudir a la vía
2 Para LECIÑENA IBARRA, A: “El guardador de hecho es la persona que de manera
espontánea y por iniciativa propia, sin ningún tipo de investidura formal, asiste con carácter
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