STS, 7 de Octubre de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dictó sentencia el 22 de septiembre 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimamos el recurso interpuesto por Dña. Cecilia contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de 29 de junio de 1995, por ser conforme a Derecho; sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El núcleo delimitado por la parte actora, el cual coincide en su totalidad con la diputación de La Torrecilla, del término municipal de Lorca, con una población diseminada que alcanza los 2 018 habitantes, avala la autorización de la apertura postulada. Sin embargo este núcleo fue tenido en cuenta para la autorización concedida igualmente al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de la oficina de farmacia de doña Yolanda , en virtud de sentencia de la Sala de 21 de febrero de 1989, confirmada en apelación por el Tribunal Supremo el 10 de febrero de 1992. A la población se sumaba la del barrio de San Antón, que contaba 223 habitantes.

La casi coincidencia de núcleos, así como de población, imposibilitan acceder a lo pretendido, conforme a la reiteradísima jurisprudencia conocida por las partes.

Aun cuando ello fuera factible, dada la gran longitud del núcleo, más de cinco kilómetros, al pretender instalar la actora la farmacia a considerable distancia de la ya instalada, gran parte de los habitantes cercanos a los de la ya instalada no podrían computarse, al hallarse más próximos a ésta última, sin que a ello obstase la existencia de dos ramblas, que pueden ser sorteadas por su paso por la carretera CN-340, que representa la vía normal de comunicación entre las diversas entidades locales menores que integran el núcleo.

Si se entendiese que estas ramblas dificultan de modo notable el acceso a la farmacia ya establecida, habría que descontar aquellos que habitan entre una y otra rambla, que ascienden a 180, puesto que esta población tampoco se vería beneficiada con el local de nueva apertura, con lo que resultaría la cifra de 1 838 habitantes, que no alcanza el mínimo exigido por la norma.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Cecilia se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con el artículo 9.2 de la Constitución y jurisprudencia.

La sentencia habla de casi coincidencia de núcleos, reconociendo que no existe una coincidencia verdadera y total. La farmacéutica ya instalada delimitó como núcleo, además de la diputación de Torrecilla, ahora solicitado, el Barrio de San Antón del casco urbano de Lorca.

La farmacia existente no se instaló en la zona de población diseminada, sino en el casco urbano de Lorca.

La propia farmacéutica manifiesta que ha solicitado y obtenido la apertura de un botiquín para dar servicio a los habitantes del diseminado barrio de La Torrecilla.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1996.

La oficina existente no ha supuesto una mejora para el servicio de los habitantes de La Torrecilla.

Cita las sentencias de 23 de febrero de 1990 y de 12 de noviembre de 1992.

En ambas se considera la existencia de un botiquín de urgencia como demostrativa de que los habitantes no pueden ser atendidos debida, cómoda y rápidamente.

En el caso examinado existe un botiquín para dar servicio al núcleo diseminado de La Torrecilla.

La propia sentencia reconoce la existencia de dos ramblas existentes entre los habitantes del núcleo diseminado y la farmacia ya instalada.

Cita las sentencias de 30 de septiembre de 1986, 6 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1988, 26 de diciembre de 1988 y 26 de abril de 1993 sobre criterios interpretativos en aplicación de las normas sobre apertura de oficina de farmacia.

Las sentencias de 30 de septiembre de 1985 y de 1 de febrero de 1988 declaran la posibilidad de utilizar para la autorización de apertura de nuevas farmacias los habitantes que hayan servido de base a otra concesión anterior.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia aplicable.

El núcleo delimitado por la recurrente, además de disperso, lo que ya supone por sí sola una dificultad superior a la normal, se encuentra separado del resto del municipio por una carretera y un ferrocarril; y del casco urbano de Lorca y, en consecuencia, de la farmacia más próxima, por dos ramblas.

La jurisprudencia otorga mayor importancia a la existencia de un accidente de esta naturaleza que a una mayor o menor distancia. En la zona geográfica de Murcia las ramblas suponen un peligro y una dificultad muy superior a la que pueda suponer algún kilómetro de distancia.

Cita diversas sentencias sobre accidentes naturales, como las de 30 de noviembre de 1987, 26 de febrero de 1988, 26 de febrero de 1988, 22 de noviembre de 1988, 24 de septiembre 1990, 10 de noviembre de 1989 y 22 de diciembre de 1989, en las que se contemplan circunstancias como la existencia de un puente o la posibilidad de acceso a través de una carretera atravesada por un barranco.

Las sentencia infringe la jurisprudencia citada, pues, reconociendo que el núcleo está separado del casco urbano por dos ramblas, aprecia la existencia de núcleo de población, como si tales accidentes naturales no tuvieran virtualidad diferenciadora.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia aplicable.

Al computar los habitantes, descontando los 180 que habitan entre ambas ramblas, la sentencia no tiene en cuenta que en la demanda se alegó que existían otros habitantes afectados, como son los enfermos del Hospital Comarcal.

Se aportó informe de Arquitecto sobre existencia del mencionado hospital y fotocopia del Catálogo Nacional de Hospitales en el que aparece que el mismo cuenta con 234 camas.

Sin pretender discutir los hechos declarados probados, se da en este caso, al menos, una más que razonable duda acerca de si realmente los habitantes de núcleo delimitado pueden ser más de 2.000, contando los censados y los no censados, como serían los enfermos, médicos y personal de guardia.

En casos de duda como el presente procede, según reiterada jurisprudencia que cita, la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, casando la recurrida, se autorice la apertura de la farmacia que se tiene solicitada para servicio al núcleo de población de La Torrecilla, en el municipio de Lorca.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Respecto del primer apartado del único motivo propuesto, pretende el recurrente la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, por lo que debe ser desestimada dicha pretensión.

Las sentencia afirma que el núcleo delimitado fue tenido en cuenta para la autorización de la oficina de farmacia existente.

En el segundo de los apartados se pretende, en contra de los hechos probados, que se considere el núcleo propuesto por la recurrente como núcleo separado y diferenciado del resto de la población. En la sentencia firme del Tribunal Supremo se considera como núcleo homogéneo y diferenciado el formado por La Torrecilla en unión del Barrio de San Antonio, donde se encuentra instalada la farmacia existente. Aunque pudiera entenderse que el núcleo que propone la recurrente pudiera ser considerado como tal, existe otro hecho declarado probado por la sentencia recurrida que avala el fallo, a saber, la inexistencia del mínimo de población exigido.

Pretende igualmente el recurrente la revisión del último hecho declarado probado por la sentencia consistente en que los habitantes a que prestaría servicio la pretendida farmacia alcanzan la cifra de 1.838, que no es suficiente para cumplir el mínimo exigido por la norma. La sentencia no admite el cómputo como personas que pudieran beneficiarse de la apertura de la nueva farmacia de enfermos en el hospital, posiblemente por varios motivos: los enfermos reciben medicamentos del propio hospital; de tenerse en cuenta estos enfermos, se produciría un doble cómputo, el de su domicilio habitual y el del hospital; en tercer lugar sería necesario establecer la media proporcional en cómputo anual, lo cual resultaría prácticamente imposible. Por ello la sentencia no infringe la doctrina jurisprudencial sobre población flotante.

Cita la sentencia de 5 de junio de 1985 sobre imposibilidad de revisar los hechos fijados en casación.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con expresa imposición de costas a la recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Doña Yolanda se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La totalidad del núcleo propuesto por la recurrente forma parte del en su día propuesto por la titular de la farmacia existente.

Las sentencias citadas no tienen concomitancia alguna con el caso aquí debatido. Analiza las sentencias invocadas por la parte recurrente a fin de demostrar su nula relación con el asunto discutido. En las sentencias en que se alude a la existencia de un botiquín se contemplan casos en los que la zona en la que estaba instalado el botiquín no era parte integrante del núcleo de población anteriormente reconocido.

En el caso examinado se trata de un núcleo diseminado para cuya mejor atención se abrió el botiquín por la titular de la farmacia existente y sus habitantes se tuvieron en cuenta para la concesión a la misma de la farmacia de la que es titular y además no se hallan muy distantes de ésta, pues sólo se encuentran a unos tres o cuatro kilómetros de la misma, pues longitudinalmente el núcleo sólo mide cinco kilómetros.

Cita la sentencia de 30 de septiembre de 1985 alegando que la misma, invocada por la parte recurrente, carece de relación con el asunto debatido, pues se tuvo en cuenta que una parte del núcleo propuesto, que no formaba parte de otro núcleo anterior, cumplía por sí el requisito de la población.

Si se otorgase la autorización quedaría la farmacia existente prácticamente sin habitante alguno, pues los mismos se reducirían a sólo los 223 que hay en la Barriada de San Antonio y los 180 que existen en sus aledaños, en la zona comprendida entre las ramblas, lo que representa sólo 403.

De la sentencia impugnada y de los folios 121 a 124 del expediente se desprende que el total de los habitantes del núcleo de la recurrente son en la actualidad 2 241, de los que 223 residen en la Barriada de San Antonio, 180 en sus inmediaciones entre ambas ramblas y los restantes 1 838 en la parte del mismo que ha delimitado como núcleo la peticionaria.

El número de habitantes no ha aumentado, sino que han descendido, pues la sentencia de 21 de febrero de 1989 fijó en 2330 los habitantes del núcleo.

El Tribunal Supremo no permite que los mismos habitantes sean computados dos veces para tener otras tantas concesiones de farmacia. Cita la sentencia de 11 de marzo de 1987, entre otras muchas que siguen la misma doctrina.

Al motivo segundo. Las situaciones fácticas contempladas en las sentencias citadas por la parte recurrente no son de aplicación al caso estudiado.

Frente a estas sentencias invoca la de 31 de enero de 1994, que contempla la existencia de un arroyo que no supone impedimento alguno para el tránsito y circulación de peatones y vehículos, ya que las calles que atraviesan tienen pasos sobre el mismo sin dificultad alguna, y se acredita la existencia de seis amplios puentes. Cita la sentencia de 3 de mayo de 1994 sobre la existencia de varios accesos que impiden considerar un barranco como elemento delimitador.

La sentencia de 5 de julio de 1994 contempla la existencia de una carretera como elemento comunicador sobre el arroyo o rambla.

Finalmente la sentencia de 4 de junio de 1997 contempla la existencia del puente por el que transcurre la carretera nacional para considerar que el río no constituye elemento separador.

Al motivo tercero. La recurrente pretende instalar la oficina de farmacia al otro lado de la carretera, donde está instalado un Centro de Salud de la Seguridad Social. Habrían de excluirse vecinos de dos entidades, Cementerio y Venta del Coronel, que ascienden a 197 y 149 habitantes respectivamente, pues la carretera y la autovía discurren longitudinalmente a largo del núcleo propuesto y separan y aíslan dos de los entes menores que lo integran, las entidades citadas. La postura de la parte recurrente sobre la consideración como accidente separador de la Rambla, aunque esté perfectamente flanqueada por la carretera, conduce a la meritada conclusión.

Cita las sentencias de 24 de octubre de 1979, 23 de febrero de 1990, 6 de mayo de 1993 y 17 de julio de 1993.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial, pues, en modo alguno se podrá tener como existente el núcleo aducido, al estar dividido por diferentes accidentes separadores, la carretera y una autovía, que aislan entre sí a sus diversos componentes.

Los enfermos del Hospital son atendidos farmacéuticamente por la farmacia del propio centro hospitalario. Además el Hospital se encuentra en las inmediaciones del casco urbano, es decir, aledaño a la Barriada de San Antonio, donde está la farmacia actualmente existente, alejado en varios kilómetros del lugar donde pretende instalar su oficina la recurrente. Con independencia de ello, habrían de excluirse del cómputo los vecinos que quedasen más próximos a la farmacia existente, en cifra indeterminada pero que en todo caso reduciría muy por debajo de los 2 000 el número de vecinos que podrían tenerse en cuenta.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el día 18 de septiembre de 2002, y se señaló nuevamente para el 2 de octubre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Cecilia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el 22 de septiembre 1997, por la que se desestima el recurso contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Región de Murcia de 29 de junio de 1995, desestimatoria de solicitud de apertura de nueva farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En el motivo primero se alega, en síntesis, que no existe coincidencia verdadera entre el núcleo propuesto y el que motivó la concesión de una farmacia ya existente, pues se concedió incluyendo el Barrio de San Antonio y se instaló en zona urbana alejada de la zona diseminada de La Torrecilla, y separada de aquella por dos ramblas, a la que la farmacéutica instalada reconoce que atiende mediante la instalación de un botiquín.

El motivo debe ser desestimado.

El argumento principal en que se funda la sentencia para negar que el núcleo delimitado por la parte recurrente pueda dar lugar a la autorización de una nueva farmacia es la coincidencia básica con el núcleo que fue tenido en cuenta para conceder la autorización de una farmacia ya existente. Los demás argumentos utilizados por la misma -insuficiente población, ausencia de dificultad de comunicaciones con el barrio de San Antón- tienen carácter complementario y deben estudiarse para resolver la cuestión primeramente planteada y sobre la cual se proyecta de modo inmediato este motivo, a saber, si existe o no la coincidencia de núcleos que la sentencia afirma.

La recurrente funda su alegación acerca de la falta de coincidencia entre ambos núcleos en el hecho de que aquel que motivó la autorización en su día concedida comprendía, además de la zona común en ambas solicitudes (la zona de La Torrecilla) el barrio de San Antón. A su juicio -teniendo en cuenta además que la farmacia en su día autorizada se instaló en este barrio, de mayor proximidad al casco urbano de Lorca y las dificultades de comunicación entre ambas entidades-, no puede considerarse que exista identidad de núcleos, ya que la instalación de la farmacia en su día autorizada no evita que la zona diseminada de La Torrecilla sea objeto de una atención farmacéutica insuficiente.

Estos argumentos, sin embargo, no pueden ser estimados. La sentencia, en efecto, afirma que el barrio de La Torrecilla no puede ser considerado como núcleo independientemente del Barrio de San Antón. No parte de manera automática de que ambos fueron integrados en la primitiva petición, sino considera que el dato de la población no permite mantener la independencia de La Torrecilla como núcleo independiente y separado del otro barrio. Los datos de población que la sentencia considera probados no permiten considerar incorrecta esta apreciación, ya que el barrio de San Antón, al cual quedaría reducida el área de actuación o de influencia de la farmacia ya concedida, sólo dispone, según manifiesta la sentencia, de doscientos veintitrés habitantes, a los que únicamente podrían añadirse los ciento ochenta situados entre las dos ramblas.

Esta población sería notoriamente insuficiente para que pudiera afirmarse que dentro del núcleo primitivamente delimitado existen circunstancias objetivas para permitir la configuración de un subnúcleo con suficiente número de habitantes para constituir un nuevo núcleo.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial no se pueden computar a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico, los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente (v. gr., sentencia de 21 de julio de 2000).

En el motivo segundo de casación, la parte recurrente intenta superar este obstáculo afirmando que la zona delimitada en este proceso como núcleo está físicamente separada del barrio de San Antón.

El motivo debe ser desestimado.

Los obstáculos alegados -básicamente, las dos ramblas existentes- no impidieron que ambas entidades fueran consideradas como integrantes de un núcleo independiente. Por ello, para que ahora pudieran tener relevancia, sería menester que se demostrase, cuando menos, que se ha producido un aumento de población en el primitivo núcleo suficiente para que pueda considerarse admisible la formación dos subnúcleos con características suficientes para ser considerados ambos como independientes y dotados de la suficiente población. Este último requisito se opone a los hechos declarados probados por la sentencia, en cuanto al número de habitantes existentes en el primitivo núcleo en su totalidad.

La parte recurrente, para salvar este escollo, alega en el tercer motivo de casación que la población ha sido indebidamente computada por la sentencia, con infracción de la jurisprudencia aplicable, por no considerar como población de hecho a quienes, como enfermos o en otros conceptos, pernoctan en el Hospital Comarcal.

Sin embargo, el número de habitantes que se integran en el Hospital Comarcal y que pueden deducirse del número de camas existentes, sería insuficiente para que el subnúcleo que se propone en el barrio de La Torrecilla pudiera considerarse como núcleo independiente. Quedaría, en efecto, como dato relevante para impedir la formación de dos subnúcleos la escasa población del barrio de San Antón y del sector situado entre las dos ramblas, únicas zonas restantes de las que dieron lugar al núcleo originariamente configurado.

En suma, el número de habitantes comprendidos en las dos entidades tenidas en cuenta para la configuración del primitivo núcleo no permite la configuración de dos núcleos independientes sin que se produzca un doble cómputo de población reiteradamente proscrito por la jurisprudencia, pues al menos una de las dos unidades que se escinden tendría una población notablemente inferior al mínimo de dos mil habitantes configurado por la norma como mínimo legal.

Con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala no constituye por sí mismo un argumento decisivo el de que la farmacia primitivamente autorizada esté próxima al casco urbano de Lorca y, en consecuencia, pueda tener influencia sobre alguna parte de éste. En efecto, el núcleo al que dio lugar la autorización concedida tuvo en cuenta exclusivamente la población integrada por las dos entidades a que se ha hecho referencia.

La existencia de un botiquín como instrumento para atender al sector de la población del núcleo en la parte más diseminada no puede tampoco considerarse por sí misma como elemento suficiente para justificar su consideración como núcleo independiente. Tal hecho sólo demuestra la posibilidad o necesidad de mejorar un servicio que era susceptible de ello.

La posible mejora del servicio, como reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto, no es en sí suficiente para justificar la configuración de un núcleo independiente. La jurisprudencia más reciente en esta materia tiene declarado, en síntesis, que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina.

No puede, finalmente, apreciarse que deban aplicarse a favor de la solución estimatoria los principios favorables a la apertura. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,