STS, 20 de Septiembre de 1994

Contra la sentencia de instancia que condena al procesado -como autor de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud y de notoria importancia) preordenada al tráfico-, se alza en impugnación casacional, que vertebra por medio de cuatro motivos, dos por corriente infracción de Ley e indebida aplicación de los artículos 344 bis a) 3º y 344 bis e) del Código Penal; otro por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, con conculcamiento del derecho a "un proceso con todas las garantías" y preservación de los principios de "inmediatez" y "acusatorio", y otro, por quebrantamiento de forma por "predeterminación del fallo", procediendo estudiar en primer lugar el último por imperativo de lo previsto en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Canalizado por la vía formal del inciso 3º del número 1º del artículo 851 de la Ley rituaria citada, el motivo 4º invoca la utilización por el juzgador en los hechos probados de su sentencia, de conceptos jurídicos "predeterminantes" del fallo, aduciendo como tal la frase "... la existencia de un posible «tráfico de drogas» en el Bar DIRECCION000...".

Como dice la S. de 15 de Octubre de 1.991, citada en las de 19 de Junio de 1.992 y 11 de Junio de 1.993, el vicio de nulidad que se denuncia ha de interpretarse de acuerdo con la finalidad perseguida por la normativa procesal al establecer el motivo de quebrantamiento de forma. "La esencia de la predeterminación del fallo radica en evitar que los conceptos jurídicos sustituyan a los hechos", es decir, que lo que hay que evitar, como tantas veces ha dicho la Sala, es que la expresión del hecho probado "predeterminante" contenga ya en sí la consecuencia jurídico-penal, como sucedería si se afirmara, por ejemplo, que el imputado violó, robó, hurtó, etc. La significación jurídico.penal de un comportamiento está en el hecho realizado, no en la calificación que precipitadamente, desde el punto de vista de la cronología de la resolución, haga el juzgador.

Completando dicha noción esencial, reiteradamente viene declarando esta Sala el alcance y naturaleza del motivo de impugnación deducido, señalando que se produce cuando en el relato histórico se emplean expresiones o términos jurídicos, utilizados por la norma penal o núcleo del tipo, sin que su uso sea compartido por el lenguaje común.

Expresiones que han de ser causales al fallo y, además, de tal entidad que suprimidas de la narración descriptiva, dejan a la misma sin contenido preciso y producen un vacio en el "factum" que, por ello, resulta incomprensible (Cfr. SS., entre otras muchas y de las más recientes, de 14 de Junio de 1.993 y 21 de Marzo, 25 de Abril y 21 de Mayo de 1.994).

La inclusión en el relato de "facto" de la frase "tráfico de drogas", ciertamente no puede tildarse de afortunada, pues sobra con leer el artículo 344 para venir en conocimiento que uno de los actos integrantes del tipo descrito en el precepto es el "tráfico... de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias pisotrópicas", más no está de más resaltar que dicha expresión no puede contemplarse aisladamente, sino que debe situarse en el contexto del pasaje que el "factum" describe, como, deducida de unas Diligencias Previas de otro Juzgado, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 2ª Zona de la Guardia Civil, llega a la "conclusión" de la existencia de "un posible tráfico de drogas" en el Bar DIRECCION000, con lo que el sentenciador no hace más que exponer la "conclusión" o "creencia" a que llegaron los funcionarios policiales tras la investigación practicada en las Diligencias Previas referidas, y que como base o punto de partida utilizaron para solicitar los correspondientes mandamientos judiciales y práctica de los consecuentes registros en el citado establecimiento y domicilio de sus titulares que, con el hallazgo de la droga y dinero que se especifica, reafirmaron la conclusión o creencia referida. Dicha expresión, por lo tanto, no incluida en el sustrato básico de el relato descriptivo de la conducta desarrollada por el hoy recurrente y que, además, es fácilmente comprensible a un lego del Derecho, pués como aduce el Ministerio Fiscal en fase instructoria, equivale a comercio, negocio, intercambio, negociación, venta o trueque de un producto estupefaciente, narcótico o alucinógeno, no atrae ni merece la nulidad que comporta el precepto procesal, ya que la supresión "in mente" de dicha frase, no deja vacio de contenido al relato histórico, el que, en todo caso, sigue conteniendo los datos "fácticos" precisos para su incardinación en la figura punitiva por la que viene condenado el impugnante.

El motivo pues y como se intuye, procede ser desestimado.

Si razones de método y técnica-jurídica conllevaran el análisis inmediato del motivo formulado bajo el ordinal 3º de la impugnación, que invoca el conculcamiento de preceptos constitucionales y que de acogerse atraería la nulidad de la sentencia criticada, al influir trascendentemente en el mismo el resultado del estudio a realizar sobre el 1º, que aduce aplicación indebida de la agravación contenida en el apartado 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal vigente, aconseja a la Sala el estudio prioritario de la cuestión que el extremo casacional referido en último lugar contiene.

La censura integrada en el motivo, aducido por corriente infracción de Ley y vía del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva citada, debe ser acogida. En efecto y con relación al tipo agravado por el que el recurrente viene condenado, no está de más hacer constar: 1º), que la pureza de la droga es un factor decisivo a la hora de fijar la existencia del citado tipo agravado, teniendo en cuenta que el "plus punitivo" viene referido a la notoria importancia de la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y las sustancias incorporadas no son tales drogas, estupefacientes o psicotrópicas, sino añadidos al producto con una u otra finalidad. Sólo el componente atentatorio a la salud pública, no el excipiente, puede servir para fijar la cuantía exacta de aquél, y, por consiguiente, para llevar a cabo la correspondiente calificación jurídico-penal (Cfr. SS., entre otras, de 11 de Mayo de 1.990 y 24 de Enero de 1.992); 2ª), abundando en dicho criterio y en relación con el subtipo agravado del delito contra la salud pública contemplado en el párrafo 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal (redactado por la Ley Orgánica 8/1.983, de 25 de Junio) y anteriormente en el párrafo 2º del artículo 344 ("cuando la cantidad poseida para tráfico fuera de notoria importancia"), ha de estarse a la cantidad y a la pureza de la droga, derivada de los principios activos; habiendo llegado a precisar (la jurisprudencia de la Sala) que, cuando se trata de "cocaína" el umbral de la agravación se sitúa alrededor de los 120 gramos (Cfr. SS., entre otras, de 12 de Febrero, 1 y 9 de Junio y 3 y 16 de Julio de 1.993, y las que se citan en alguna de ellas de 12 de Junio y 19 de Septiembre de 1.991), y 3º), las operaciones matemáticas pertinentes realizadas sobre la cantidad de "cocaína" (junto con las sustancias incorporadas a la misma o excipiente) y porcentaje de pureza, referidos ambos elementos en el "hecho probado" (intangible dado el cauce casacional elegido), determinan que el procesado recurrente poseía al tiempo de ser detenido unos 74,60 gramos de "cocaína pura", inferior por tanto al umbral o límite fijado por esta Sala para, como precedentemente se ha dicho, apreciar la agravación.

En consecuencia y como se anticipó, procede estimar el motivo, apoyado en fase instructoria por el Ministerio Fiscal.

Con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria citada, el motivo 3º del recurso alega infracción de precepto sustantivo, por cuanto la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la aplicación del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que implica vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución por quebranto del derecho fundamental a "un proceso con todas las garantías" y a preservar los principios de "inmediatez" y "acusatorio".

Como al inicio de su desarrollo argumentativo se hace constar y la Sala ha comprobado con la lectura de las actas de las sesiones del juicio oral celebradas los días 17 y 24 de Junio de 1.993, a instancia del Letrado defensor del hoy recurrente (con la adhesión del patrocinador del coacusado -más tarde absuelto-), ante la incomparecencia de un testigo, dando validez hasta lo que en aquel momento actuado, se suspendió la vista oral y se señaló para su continuación el día reseñado en segundo lugar, planteándose a su inicio, como cuestión previa, el que las personas del Ministerio Fiscal y Secretario Judicial no eran las mismas que comparecieron a la primera sesión, por lo que el Abogado instante de la incidencia consideró que el primero no podría valorar la prueba practicada (en la primera sesión), vulnerándose así los principios de "inmediatez" y "oralidad", formulando la pertinente "protesta". Opuesto el Ministerio Fiscal a dicha pretensión, el Presidente del Tribunal consideró validamente constituida la Sala al estar integrda en una y otra ocasión por los mismos Magistrados, únicos investidos de la facultad jurisdiccional, actuando el Ministerio Fiscal bajo el principio de "dependencia".

Partiendo de dicha base "fáctica", con omisión de la tacha relativa al Secretario Judicial y centrando así la censura en el instituto del Ministerio Público, se reconoce que, conforme a lo prevenido en el artículo 746.4 de la Ley procedimental tantas veces citada, cabe la posibilidad de sustitución de la persona del Ministerio Fiscal conforme al principio de "dependencia jerárquica", pero -se dice- al amparo del de "unidad de acción", que igualmente rige dicho Ministerio, el Fiscal sustituto no puede modificar la calificación realizada por el sustituido de no querer incurrir en vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, con causación efectiva de "indefensión" al acusado, que es lo ocurrido en el supuesto cuestionado, en el que el Fiscal sustituto, en la reanudación de la vista, agravó la primera calificación al introducir el subtipo del párrafo 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal, acogido por el sentenciador, vulnerando así un derecho fundamental del recurrente.

El motivo carece de fundamento atendible y consecuentemente está abocado a su rechazo y ello por las siguientes razones:

1. ), el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, contempla la "nulidad de pleno derecho" del acto judicial, cuando se dé el supuesto que el precepto reseña y "siempre que efectivamente se haya producido indefensión". La crítica que contiene el motivo, acorde con dicho mandato constitucional, pone el tilde impugnatorio en el dato de que la agravación acusatoria realizada por el Ministerio Público al modificar sus conclusiones originarias en la segunda sesión del plenario, fué acogida por la sentencia con el consiguiente aumento de la pena privativa de libertad primeramente imputada, lo que conllevó la causación efectiva de "indefensión".

   Recogido por la Sala el motivo 1º del recurso formulado por el condenado y desechado así el subtipo agravatorio de ser "notoria la cantidad" de droga ocupada al recurrente, la "indefensión" aducida no se aprecia existiese en forma alguna y el motivo carece de practicidad.

2. ), El principio de "inmediación", en virtud del cual la práctica de la prueba en plenario se produce a la presencia directa del juzgador de instancia, el que presidiendo la misma, observa personalmente todos y cada uno de los medios probatorios, ve y oye a los acusados, perjudicados, peritos, testigos de toda índole y demás intervinientes en dicho acto, percibe lo que se dice y cómo se dice y tiene en cuenta los gestos y actitudes que adoptan los mismos al exteriorizar su dicho y que, conforme a las facultades que, en exclusiva, le confieren las normas procesal (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y constitucional (artículo 117.3 de la Carta Magna), aprecia y valora y llega a la formación, en conciencia, de la convicción de lo realmente acaecido y que plasma en el relato descriptivo, base de la subsiguiente calificación jurídica y posterior condena o absolución, hace referencia única y exclusivamente al órgano judicial decisor del proceso, como correctamente hizo constar el Presidente del Tribunal Provincial al rechazar la cuestión previa propuesta por el Letrado patrocinador del hoy recurrente, según se lee en el acta del juicio oral antes referido; 3ª), el Ministerio Fiscal se rige por los principios de "unidad" y "dependencia". Dichos principios fueron recogidos por primera vez en el Real Decreto de 26 de Abril de 1.844 (en cuya exposición de motivos se hacia referencia a la necesidad urgente de dar "unidad" y vigor al Ministerio Fiscal). Posteriormente dichos principios fueron contemplados en el Estatuto de 1.926 y en el Reglamento Orgánico de 1.969, para en el año 1.978 ser proclamados paradigmáticamente en el artículo 124.2 de la Constitución que dice "El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de «unidad de actuación» y «dependencia jerárquica» y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad", pasando por fin al Estatuto aprobado por la Ley 50/1.981, según el mandato contenido en el ordinal 3º del referido precepto constitucional.

   Consecuencia lógica es que todos y cada uno de los miembros componentes del Ministerio Fiscal actúan siempre en representación del mismo y así, en el caso cuestionado, los dos actuantes, uno en la sesión del juicio oral del 17 de Junio de 1.993 y el otro en la de 24 del mismo mes y año, y 4ª), a efectos de aplicación del principio "acusatorio" es preciso distinguir dos aspectos distintos, pero intimamente imbricados entre si, por una parte la correlación existente entre "acusación" y "condena" y por otra entre las "conclusiones provisionales" y las "definitivas".

   Con relación y referencia al primero de dichos aspectos, obvio resulta que, como indica la S. de 29 de Mayo de 1.992, citada por la de 10 de Junio de 1.993, el principio "acusatorio" se desenvuelve en las siguientes exigencias: a), el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b), menos aún, lógicamente, no puede castigar infracción por la que no se ha acusado; c), ni por delito distinto del que ha sido objeto de acusación y d), la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1ª), el posible uso de la facultad que el artículo 733 de la Ley rituaria citada concede al Tribunal (unipersonal o colegiado) de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones y 2ª), que el delito calificado por la acusación y el delito calificado y acogido por la sentencia sean "homogéneos".

   Como es harto conocido y reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de "conclusiones definitivas", que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del juicio oral (artículo 732 de la Ley adjetiva reiterada), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de "conclusiones definitivas" (Cfr. SS. del Tribunal Constitucional 12/1.981, de 10 de Abril; 20/1.987, de 19 de Febrero, y 91/1.989, de 16 de Mayo, y de esta Sala de 11 de Noviembre de 1.992 y 9 de Junio de 1.993).

   Centrando la atención en el segundo aspecto, correlación entre las conclusiones "provisionales" y "definitivas", de indudable importancia e interés cuando las primeras hayan sido modificadas y en las segundas se haya formulado acusación por un delito (o subtipo agravado) por el que no se hubiere acusado en las provisionales, el principio "acusatorio" ha de entenderse satisfactoriamente cumplido cuando haya "identidad de hecho" entre una y otra clase de conclusiones, - como dice la S. de 24 de Noviembre de 1.993-, ya que en tal caso no cabe la menor duda de que el inculpado tuvo perfecto conocimiento de los hechos por lo que se le acusaba y la posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes para su defensa. Si por el contrario, en las calificaciones "definitivas" se introduce un hecho nuevo que no hubiese figurado en las "provisionales", dando lugar así a la denominada "imputación tardia" (Cfr. S. de 9 de Junio de 1.993), quedaría quebrantado el principio "acusatorio", en cuanto que refuerza el constitucional que proscribe la "indefensión", de no accederse a la postulación suspensiva del juicio oral y articulación, en su caso, de nuevas pruebas, como posibilita el artículo 793.7 de la Ordenanza Procesal Penal para el procedimiento "abreviado" y de aplicación para el "ordinario" por la interpretación de la normativa formal atinente al caso, conforme a los preceptos y principios constitucionales, según entiende el Tribunal Constitucional y ello por mor del mandato contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   En conclusión, el Ministerio Fiscal, que no goza del principio de "inmediación" (como antes quedó dicho) y que rigiéndose por los principios de "unidad de acción" y "dependencia", es representado por todos y cada uno de sus miembros y que en base exclusivamente a los "hechos" contenidos en el escrito de conclusiones "provisionales", en la segunda sesión de la vista oral modificó referidas conclusiones y en las "definitivas" a la calificación jurídica originaria añadió la agravación contenida en el número 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal vigente, actuó con toda corrección y ortodoxia jurídica.

   Acogida dicha calificación por el juzgador de instancia no vulneró en forma alguna el principio "acusatorio", ni consecuentemente quebrantó el derecho fundamental del hoy recurrente a un "proceso con todas las garantías".

   Procede pués y como se anticipó, la desestimación del motivo.

Por último y acogido a la vía del número 1º del artículo 849 de la reiterada Ley adjetiva, el motivo 2º del recurso aduce indebida aplicación del artículo 344 bis e) del Código Penal, ya que según se desprende del relato descriptivo no existe relación de causalidad entre la droga aprehendida en el registro llevado a cabo en el "Bar DIRECCION000 " y el dinero ocupado en el domicilio del recurrente que, como arrendatario del primero y gestor de su propio negocio, obtenía rendimientos económicos por la explotación del mismo, lo que le permitía incluso tener una persona empleada, Doña Emilia, cuyo testimonio obrante al folio 93 recoge que percibía 5.000 pesetas diarias.

El motivo, que no respeta la narración histórica acreditada -intangible dado el cauce casacional elegido- y que trasvasando el ámbito del recurso por corriente infracción de Ley que se esgrime, pretende apreciar la prueba obrante en actuaciones según su interés personal e interesado, no puede por menos que ser desestimado, puesto que inferir de la ocupación en el domicilio del recurrente de 180.000 pesetas (en billetes de 5.000), 190.000 (en billetes de 10.000), 180 libras esterlinas (en 9 billetes de 20 lbras) y 50 libras más en un solo billete, "cantidades cuyo origen o procedencia no se justifica" (como expresamente dice el "factum"), así como de documentos y justificantes de ingresos en bancos, y de la circunstancia notoria de ser cantidades inusuales a las necesidades domésticas, que dichas cantidades son inequívocamente obtenidas de las ventas de "cocaína", de la que se le intervinieron 200 gramos con una pureza del 37,30 %, 560 gramos de "Monitol" (producto utilizado para cortar la droga), numerosos trozos de papel para la confección de papelinas, dos canutos para esnifar o fumarla y otros útiles usuales en la venta de estupefacientes, no es absurdo o arbitrario, sino razonable y lógico conforme a la manera como suelen acaecer dichas conductas.

El motivo pués y como se anticipó, debe ser desestimado.

III.