El negocio cancelatorio y la causa de la cancelación
| Autor | Luis Díez Picazo |
| Páginas | 1263-1290 |
El negocio cancelatorio y la causa de la cancelación *
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Santi Romano, en un libro extraordinario 1, nos ha hablado de los mitos jurídicos y de la mitología jurídica. El mito ha sido definido y estudiado particular y casi exclusivamente en relación con las creencias religiosas, que es donde ciertamente se ofrecen sus ejemplos más típicos y característicos. El mito, sin embargo, se encuentra también en otros campos diferentes, y en particular y de una manera extraordinariamente interesante, en el campo del Derecho. Se entiende por mito aquella explicación dada a problemas vitales de carácter fundamental que es alegórica o fantástica o que por lo menos no aparece racionalmente demostrada. Son los mitos, explicaciones capaces de suscitar la credulidad o, si se prefiere, la credibilidad de las gentes, porque lo característico del mito es precisamente el ser creíble y el ser creído.
En muy estrecha relación con esta idea de los mitos jurídicos, Teodoro Viehweg nos ha hablado recientemente de los tópicos jurídicos 2. Los tópicos son ideas o proposiciones que constituyen auténticos loci communia y que se legitiman por su general aceptación. Justo es reconocer que lo que nosotros los juristas denominamos la ciencia del Derecho es, en muy buena medida, una actividad intelectiva que se sirve de estos tópicos o lugares comu-Page 1264nes. En nuestro tiempo la expresión tópico, mito o lugar común ha adquirido una evidente carga de sentido peyorativo, y solemos considerar a estas ideas y proposiciones tópicas como algo desdeñable. Una actitud semejante, a más de irreflexiva es injusta. Las ideas y las proposiciones que se legitiman por una general aceptación pueden encontrarse y normalmente deben encontrarse llenas de sentido. Lo necesario es contraponer el hombre que piensa al hombre que cree. Esta distinción parte del esbozo que Ortega estableció cuando distinguía entre ideas y creencias 3. La creencia, dice Ortega, es algo en lo que se está. El hombre se instala en la creencia y vive conforme a ella. La idea, en cambio, es algo a lo que reflexivamente y solo a través del penoso camino de un razonamiento se puede llegar. El hombre que cree se servirá de los mitos y de los tópicos jurídicos, construirá su propia vida jurídica con arreglo a ellos y decidirá conforme a ellos las cuestiones que le sean planteadas. El hombre que piensa tratará, en cambio, de convertir los tópicos y los lugares comunes en ideas jurídicas actuantes.
Vivimos-es cierto-una época de desmitiflcación, pero con ello no se trata de decir que los mitos deban ser destruidos, sino que deben ser los problemas que subyacen bajo ellos racionalmente explicados: los mitos deben ser destruidos sólo en cuanto mitos.
Quiero referirme a algunos de estos tópicos o mitos jurídicos, que en particular son los mitos hipotecarios. Entre el cúmulo inmenso de mitos o de tópicos que contiene nuestro Derecho hipotecario me ha parecido conveniente seleccionar tres de ellos para tratar de convertirlos en ideas jurídicas actuantes.
Entre los mitos hipotecarios seleccionaré-como decía-tres que aparecen íntimamente relacionados entre sí: el mito del consentimiento formal, el mito de que el consentimiento de cancelación constituye negocio abstracto y el mito de que el consentimiento de cancelación constituye un negocio de disposición.
El intento de tratar de encontrar una explicación racional aPage 1265 estos loci communia de nuestro Derecho hipotecario nos permitirá probablemente encarar con mayor rigor alguno de los problemas prácticos que en fecha reciente han sido planteados 4. En los últimos años se ha discutido con bastante ardor la posible aplicación del articulo 1.413 del Código civil a la cancelación de los créditos hipotecarios de naturaleza ganancial. Se trataba de saber si, consentida la cancelación únicamente por el marido, debe el Registrador denegar el asiento solicitado, en tanto que no preste su consentimiento la mujer. Partiendo de la premisa que la cancelación constituye un acto dispositivo, la aplicación del artículo 1.413 del Código civil debía ser una lógica conclusión. La Dirección General de los Registros, sin embargo, en varias resoluciones, a partir de 1964 5, ha estimado lo contrario, probablemente por razones de orden práctico. En buena lógica, la explicación sólo puede ser buscada mediante un replanteamiento de las premisas. ¿Qué sentido tiene el llamado principio del consentimiento formal? ¿Es el consentimiento de cancelación un negocio abstracto y dispositivo?
El llamado «principio del consentimiento» se introdujo en nuestra técnica hipotecaria merced al influjo que en ella ejerció durante muchos años la doctrina alemana. Ángel Sanz 6 lo considera como «creado por el Código civil alemán», añadiendo quePage 1266 tiene su origen en la doctrina científica elaborada en aquel país a lo largo del siglo XIX. No me parece demasiado aventurado sostener que entre nosotros introdujo la idea don Jerónimo González en dos trabajos, publicados ambos en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario en la década de los años veinte: el primero de ellos trataba de manera especifica sobre el principio del consentimiento 7; el segundo versaba sobre la renuncia en el Derecho inmobiliario 8. En los programas de oposiciones a Registros la cuestión se introdujo probablemente por aquellas mismas fechas 9 y provocó algunas dosis de perplejidad en los primeros autores de contestaciones al programa que debieron dar respuesta al tema 10. Es muy curioso constatar, en cambio, que los tratadistas anteriores de la disciplina no habían mencionado tal principio y, además, que habían estudiado siempre la cuestión de la cancelación, sin hacer referencia al llamado «consentimiento formal». Preocupaba a estos autores cuál había de ser la capacidad para consentir la cancelación, si la cancelación podía o no ser condicionada y la exégesis pormenorizada de los preceptos de la Ley y del Reglamento, pero nada más 11.Page 1267
El llamado «principio del consentimiento», como he dicho, lo introdujo don Jerónimo González y se consolidó en las obras de los maestros Roca Sastre 12 y Ángel Sanz 13. Se suele definir diciendo que para transmitir el dominio y para constituir, modificar o extinguir un derecho real, así como para producir una modificación en los asientos del Registro, es necesaria la prestación de un consentimiento 14. Se distinguirá entonces entre un consentimiento material o sustantivo, que es el constituido por el acuerdo conjunto de transferente y adquirente, dirigido precisamente a producir la modificación jurídica real, y un consentimiento formal, que es el consentimiento del titular inscrito, dirigido exclusivamente a permitir la modificación de los asientos del Registro 15. Por lo general, se entiende que nuestro sistema positivo no ha admitido el llamado consentimiento sustantivo-en su forma pura: acuerdo real abstracto-, pero que, en cambio, ha hecho algunas importantes aplicaciones del llamado principio del consentimiento formal. Entre estas últimas, aparte de otras en que la cuestión resulta discutida-como ocurre con la llamada modificación de entidades hipotecarias, con la constitución unilateral de la hipoteca o con la posposición-, la doctrina, con rara unanimidad, suele mencionar el supuesto contenido en el artículo 82 de la Ley hipotecaria, según el cual la cancelación de los derechos inscritos o anotados en virtud de una escritura pública ha de hacerse mediante otra escritura o documento auténtico en que preste suPage 1268 consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiese hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. Esta idea, según la cual el artículo 82 de nuestra Ley hipotecaria constituye un ñel reflejo del llamado principio del consentimiento formal, creo que es el primero de los tópicos hipotecarios que debemos hoy someter a revisión.
En primer lugar, la idea casa muy mal con los antecedentes históricos del precepto 16, que no aparece como una consecuencia del llamado principio del consentimiento elaborado por la técnica hipotecaria alemana, sino como el resultado de nuestra propia tradición hipotecaria 17. El precedente más antiguo que conozco del artículo 82 de la Ley hipotecaria se encuentra en el proyecto de Código civil de 1851. Este proyecto de Código, que, como es sabido, se debió en buena medida a la autoridad de García Goyena, contiene en su última parte una serie de preceptos dirigidos a instaurar un Registro Público y a establecer los principios de publicidad y especialidad en materia de hipotecas y de trans-Page 1269misión del dominio. Se debe aquella parte del proyecto a Claudio Antón de Luzuriaga, del que se dice que se inspiró en la legislación prusiana 18. Según el artículo 1.864 del proyecto de 1851, «la cancelación puede hacerse por allanamiento de las partes interesadas en la inscripción, siempre que tengan capacidad para enajenar sus bienes y conste su unánime consentimiento en escritura pública». El precepto añade que «si el allanamiento es condicional no se cancelará la inscripción hasta que se cumpla la condición» 19. García Goyena 20 explica los motivos del proyectado ¦precepto del siguiente modo. La inscripción-dice-es un acto íntimamente adherido al título constitutivo del derecho inscrito, pero no por eso dejan de ser dos cosas distintas. Si los constituyentes convienen en que se tome la inscripción por un tiempo determinado, entonces debe extinguirse a la expiración de este plazo. En los demás casos, la inscripción, en sí misma considerada, es imprescriptible. Por ello, para que pueda ser opuesta a un tercero de buena fe la extinción del derecho debe procederse a cancelar la inscripción. Si el Registro ha de servir de garantía para,el crédito territorial, conviene que sea la única pauta de los prestamistas para simplificar la confianza que les mueve a entregar su dinero. Se trata entonces de fijar una forma...
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