STS, 5 de Junio de 2001

PonenteABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:4713
Número de Recurso2656/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil uno.

En el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida por delito de negativa a la prestación del servicio militar, siendo parte como recurrido el acusado Gerardo , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, estando representado el recurrido por la Procuradora Sra. Sainz Bajo.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó auto conteniendo los siguientes HECHOS:

    ÚNICO.- Ante este Tribunal pende el Procedimiento Abreviado nº procedente del Juzgador de Instrucción nº 84/96 de los de Bilbao, Rollo de esta Sala 141/96 por delito de negativa a la prestación del Servicio Militar contra el acusado D. Gerardo .

    Habiéndose planteado ante este Tribunal declinatoria de jurisdicción en los Rollos Penales 174/96 y 143/96 por entender que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos correspondía a los Juzgados de lo Penal, dicha pretensión fue acogida, acordando esta Sala declinar la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal correspondientes.

  2. - La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    LA SALA ACUERDA: Que estimando de oficio que concurre una cuestión de competencia objetiva, declina la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal de los de Bilbao.

    Déjese sin efecto el señalamiento efectuado.

  3. - Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la Disposición Transitoria Unica de la Ley 36/98, de 10 de noviembre y, a causa de ello, del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  5. - La representación del recurrido Gerardo se instruyó del recurso, impugnando el único motivo interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebro la misma el día 31 de Mayo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El objeto del presente recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal se centra en la determinación del órgano judicial competente para el enjuiciamiento de la causa de la que dimana el presente recurso. Como antecedente necesario hay que recordar que el delito imputado es el previsto en el artículo 604 del Código Penal, negativa a la prestación del servicio militar. Tal infracción, estaba castigada con una pena de prisión menor en sus grados medio o máximo y con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la pena privativa de libertad, en el Código Penal del 73 en su artículo 135 bis.

El Código Penal de 1995 que entraría en vigor el día 26 de mayo modificó tanto la penalidad del delito, como el reparto de competencias que establecía el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las penas (artículo 604) se mutaron por las de prisión de seis meses a dos años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 14 años. El precepto en su conjunto deberá de ser considerado norma más beneficiosa que la anterior y por tanto, de aplicación preferente. Por otra parte la pena privativa de derechos asignada rebasaba el ámbito de competencia del Juez de lo Penal, establecida entonces solamente para los delitos menos graves (artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada por la disposición final Primera del Código Penal, en relación con los artículos 13 y 33 del mismo Cuerpo Legal). Esa legislación sobrevenida determinaba pues la necesidad de un cambio de competencia objetiva, lo que motivaría la remisión de los Autos a la Audiencia Provincial a esos fines en virtud de exposición que lleva fecha 11 de noviembre de 1998. A partir de mayo de 1996 la competencia había quedado desplazada a la Audiencia Provincial.

La Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, modificó el artículo 604 del Código Penal y estableció la pena de 4 a 6 años de inhabilitación especial. También con esa modificación y en esas fechas el conocimiento del delito seguía correspondiendo a la Audiencia Provincial por cuanto la pena de inhabilitación excedía de 3 años y el delito debía de ser catalogado como grave con las consiguientes competencias en orden a la competencia.

Esta modificación, ha de unirse a la operada en el artículo 14 Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 36/98, de 10 de noviembre, que entró en vigor el 12 del mismo mes, según la cual es competente el Juzgado de lo Penal para el conocimiento y fallo de las causas por delito a las que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años, o cualesquiera otras de distinta naturaleza (...) siempre que la duración de éstas no exceda de 10 años. Estas dos modificaciones combinadas son las que determinan ciertamente que en la actualidad la competencia para conocer de los delitos del artículo 604 del Código Penal corresponda a los Juzgados de lo Penal.

Ahora bien ese criterio no puede aplicarse retroactivamente de forma indiscriminada como pretende el Tribunal a quo que no ha tenido en cuenta que la Disposición Transitoria Única citada como infringida, establece expresamente que "la presente Ley se aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura de juicio oral". Disposición Transitoria dictada sin duda con la finalidad de evitar el envío de las causas que se encontraban pendientes de señalamiento en las Audiencias al Juzgado de lo Penal.

En el presente caso, cuando la Ley 36/98 de 10 de noviembre, entró en vigor es claro que ya se había dictado apertura del juicio oral, pues aunque la resolución recurrida obvia la referencia a la Disposición Transitoria inaplicada y omite dejar constancia en sus antecedentes de la fecha del auto por el que se abrió el juicio oral; consta en el hecho único, el número de rollo de Sala 141/96, esto es, anterior a la entrada en vigor de la reforma procesal, lo que significa, como se afirma en el informe del Ministerio Fiscal, que ya estaba abierto el juicio oral y formado el correspondiente rollo de Sala además la Audiencia Provincial plantea la declinatoria "per se", de oficio -así lo dice la parte dispositiva- advirtiendo en su razonamiento único que en lo sucesivo apreciará de oficio dicha cuestión de competencia en todas las causas análogas que ante él todavía penden y remitiéndose para justificar dicha determinación a una sentencia de esta Sala cuya amplia transcripción le sirve prácticamente de único fundamento tanto fáctico como jurídico. La citada sentencia de 17/2/99, examina la competencia para conocer el delito previsto en el artículo 135 bis del Código Penal de 1.973 y, posteriormente, la establecida en la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre para el delito tipificado en el artículo 604 del Código Penal, así como la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 36/98 de 10 de noviembre, concluyendo que para el delito tipificado en el artículo 604 del Código Penal "ahora si resulta competente para el enjuiciamiento de este delito el Juzgado de lo Penal de acuerdo con las normas de competencia en vigor del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien lo establecido en la citada sentencia, no impide que, en aplicación de la Disposición Transitoria única de la Ley 36/98 de 10 de noviembre, ahora resulte competente para el enjuiciamiento del delito previsto en el artículo 604 la Audiencia siempre que ante ella se hubiere abierto ya el juicio oral y, más exactamente, desde que se hubiere dictado auto de apertura de juicio oral. De lo expuesto se deriva que la presente causa, a los efectos de la determinación del órgano judicial competente para su enjuiciamiento se rige por lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria de la Ley 36/98 y que, por tanto, la competencia viene referida a la Audiencia Provincial.

En conclusión, procede la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, formalizado por el Ministerio Fiscal por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acordando el enjuiciamiento de la presente causa por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en el procedimiento Abreviado 84 de 1996, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao, acogiendo para ello el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal por infracción de Ley; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicho auto, declarando la competencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para enjuiciar el delito de negativa a la prestación del servicio militar en el procedimiento penal citado.

Debemos declarar de oficio las costas ocasionadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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