STS, 18 de Diciembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:8556 |
| Número de Recurso | 7324/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de julio de 1998, relativa a denegación de permiso de trabajo y residencia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia así como D. Sebastián .
Con fecha 6 de julio de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sebastián contra resoluciones de las Direcciones Generales de Migraciones y de la Policía, relativas a denegación de permiso de trabajo y residencia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Abogado del Estado, mediante escrito de 17 de julio de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 25 de noviembre de 1998 por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Sebastián .
Mediante Providencia de 9 de julio de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado el recurrido su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 17 de diciembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Debemos enjuiciar ahora en casación la conformidad a Derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre una solicitud de permiso de trabajo y residencia. Dicha solicitud fue presentada por una ciudadano marroquí ante la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social interesando que se le otorgasen los permisos de trabajo y residencia, y acogiendose a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991. Esta solicitud fue desestimada, tanto por la Dirección General citada, como por la Dirección General de Policía del Ministerio de Interior. Presentado recurso de reposición, que fue igualmente desestimado, el peticionario recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En su Sentencia se hacen constar los hechos probados, mencionando cual es la documentación aportada, y destacando que según la motivación del acto administrativo el solicitante está incurso en las causas de expulsión del territorio español previstas en los apartados c), d) y f) del articulo 26.1 de la Ley Orgánica de Extranjeria 7/1985, de 1 de julio, si bien al resolverse el recurso de reposición se menciona únicamente el apartado c) del articulo citado.
Se declara por el Tribunal a quo que no concurre en el supuesto la causa prevista en el apartado d) por cuanto, si bien es cierto que al interesado se le abrieron diligencias penales por presunto delito de trafico de drogas, se acredita mediante los documentos presentados que el Juzgado competente dictó resolución decretando el sobreseimiento de las actuaciones. Se considera en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que tampoco concurre la causa del apartado c) del articulo aplicado, relativa a estar implicado el sujeto en actividades contrarias al orden publico. El Tribunal Superior de Justicia razona sobre la moderna concepción del orden publico después de la Constitución y, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y declara que no puede imputarse al interesado conducta de alteración del orden publico a causa de las diligencias penales abiertas en su día, puesto que estas fueron sobreseidas.
Por lo demás se alude en la Sentencia al cumplimiento de otros requisitos para obtener los permisos solicitados y se considera suficientemente acreditado el de haber residido en España. Igualmente se declara que, puesto que el medio de vida de la persona interesada ha de ser la venta ambulante de productos, la expresión empleada en el Acuerdo del Consejo de Ministros aplicable, de que exista un proyecto permanente o viable de explotación, debe interpretarse en los términos mas amplios.
Se considera, por tanto, que el recurrente cumple los requisitos que establece el Acuerdo del Consejo de Ministros citado, y en consecuencia se falla el recurso declarando que se anulan los actos administrativos recurridos y reconociendo el derecho del interesado a obtener los permisos solicitados en su dia.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación el Abogado del Estado, invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrido el ciudadano marroquí que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
En el motivo primero el representante procesal de la Administración cita como infringido el propio Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991. En concreto el motivo se refiere a la que se entiende como una correcta motivación del acto administrativo por haber incurrido el solicitante en causa de expulsión del territorio nacional. Se mantiene que al respecto la Sentencia hace una interpretación del Acuerdo citado excesivamente laxa, cuando dicho Acuerdo debe ser interpretado de modo restrictivo al constituir una excepción a la normativa vigente reguladora del régimen general de extranjeria.
Seguidamente se expone el criterio del Abogado del Estado según el cual el sobreseimiento de las actuaciones penales supone únicamente que no se incurrió en una conducta a sancionar como delito, pero ello no excluye que el solicitante se encontrase complicado en actividades ilegales y su conducta fuera contraria al orden publico. Según la argumentación expuesta dicho extremo debe tenerse en cuenta, si no a efectos penales, sí a efectos administrativos, tanto más cuanto que el delito originariamente imputado se refería a la salud publica como sucede cuando se trata de trafico de drogas. Particularmente se reprocha a la Sentencia impugnada realizar una interpretación incorrecta del concepto de orden publico, al vincularlo a la esfera de intereses protegidos en el articulo 33.3 de la Constitución.
Esta argumentación no puede compartirse. La Sentencia no yerra al declarar que el sobreseimiento de las actuaciones supone que no puede imputarse delito al solicitante, extremo que parece fuera de toda duda. Por otra parte la alegación de que la inexistencia de delito no excluye una conducta contraria al orden publico, admisible en términos conceptuales generales, hubiera requerido por la Administración una actividad probatoria o acreditativa que no se ha realizado, o en todo caso que no consta en los autos. Actividad ésta que no puede ser suplida a los efectos que interesan por el juicio subjetivo del defensor de la Administración. En consecuencia procede desechar o no acoger el primer motivo invocado.
En el motivo segundo se cita nuevamente como infringido el Acuerdo del Consejo de Ministros, pero en este caso por lo que se refiere al requisito que se establece en el mismo para obtener los permisos de trabajo y residencia de presencia del interesado en España antes del día 15 de mayo de 1991, y permanencia habitual en nuestro país desde entonces.
Respecto a este punto la argumentación se expresa manteniendo una doble linea. De una parte se afirma que el Acuerdo se refiere a permanencia y arraigo en el territorio nacional, y ello no se acredita ni se deduce del certificado que se aporta del Consulado en España del país de origen del solicitante. De otra parte se mantiene que no es aceptable como dato acreditativo de la permanencia el que, parcialmente al menos, se da por valido en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, consistente en que es indudable que el solicitante se encontraba en España mientras estuvieron abiertas las diligencias penales que le fueron seguidas y que luego fueron objeto de sobreseimiento.
Pero resulta que, a pesar de que se afirme lo contrario de modo expreso, se está intentando en realidad combatir la apreciación de los hechos que realiza el Tribunal a quo, lo que no es admisible en casación. Desde luego no puede oponerse reparo a la declaración que formula la Sentencia sobre el certificado expedido por el Cónsul, y en cuanto a la segunda linea argumental antes citada vuelven a introducirse en este motivo juicios subjetivos del defensor de la Administración. Ciertamente puede considerarse inhabitual entender acreditada la permanencia computando el tiempo en el que estaban abiertas las diligencias penales, pero de este modo no se no contradice la racionalidad, y en cualquier caso la cuestión carece de relevancia casacional. Ello debe llevarnos a desechar o no acoger tampoco el segundo motivo de casación que se invoca.
En el tercer motivo se cita o menciona de nuevo como infringido el Acuerdo del Consejo de Ministros regulador de la materia, manteniendose que no se cumplen ninguno de los requisitos establecidos en el mismo. Así se afirma respecto al de permanencia y arraigo en España, si bien esta alegación debe desecharse rápidamente por las razones ya expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. Pero principalmente las alegaciones versan en este motivo sobre el requisito de ocupación. Según el Abogado del Estado en este caso ni el solicitante había obtenido con anterioridad permisos de trabajo y residencia, ni estaba realizando una actividad lucrativa continuada o había recibido una oferta de empleo, ni presentaba un proyecto viable o permanente de explotación de una industria o actividad.
Es de tener en cuenta que, como antes se ha dicho, la actividad consignada como la que debía llevarse a cabo es la de venta ambulante, respecto a la cual el Tribunal Superior de Justicia declara en su Sentencia que en tal caso no puede exigirse con demasiado rigor que se presente un proyecto viable o permanente de explotación, dadas la naturaleza y las características de la actividad misma.
Esta alegación relativa a la ausencia de proyecto viable o permanente de explotación o de actividad ha de examinarse matizando cuidadosamente el análisis de las alegaciones del Abogado del Estado. Pues desde luego no puede acogerse la alegación de que la actividad de venta ambulante tiene un carácter marginal y el Tribunal a quo erró al pronunciar su juicio sobre ella, vulnerando la doctrina jurisprudencial de las Sentencias que se citan (recaídas todas ellas, por cierto, en juicios de apelación) según las cuales la actividad de venta ambulante no puede admitirse como ocupación permanente de un extranjero que sirva para justificar o fundamentar el otorgamiento de permiso de trabajo.
Es claro que no puede acogerse esta alegación del Abogado del Estado de que el carácter marginal de la actividad ya es de por sí obstáculo suficiente para que se otorgue el permiso de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues si bien es cierto que así se declaró por nuestra jurisprudencia, entre otras por las Sentencias de 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997, como se dirá de inmediato, esta doctrina jurisprudencial se encuentra ampliamente superada. Por tanto en ningún caso puede acogerse en su totalidad o integridad este motivo de casación, tanto más cuanto que es correcta la afirmación del Tribunal Superior de Justicia de que tratandose de la venta ambulante no puede exigirse con excesivo rigor el requisito de presentación de un proyecto viable.
Sin embargo lo cierto es que tampoco puede considerarse valida en derecho la afirmación del Tribunal a quo, que combate expresamente el Abogado del Estado, de que según las manifestaciones del solicitante se iba a llevar a cabo de modo continuado y conforme al ordenamiento jurídico la referida actividad de venta ambulante. Tal afirmación, basada solo en declaraciones de la persona que interesa el otorgamiento del permiso, contradice nuestra doctrina jurisprudencial vigente. Esta doctrina se contiene en las Sentencias, que modificaron la línea jurisprudencial anterior, de 29 de junio, 30 de septiembre y 26 de octubre de 1999 así como de 19 de marzo de 2001, según las cuales la actividad de venta ambulante supone un modo de obtener la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien la realiza, por ser una actividad lucrativa, bastando que exista dicha actividad con animo de lucro para que se cumplan los requisitos exigidos por la normativa. Pero también se ha declarado por nuestra jurisprudencia que la venta ambulante, si bien es una actividad lucrativa continuada, ello debe entenderse así cuando se acredita en debida forma que permite la subsistencia del interesado, habiendose pronunciado en este sentido nuestra Sentencia relativamente reciente de 17 de septiembre de 2002.
En consecuencia debe entenderse que, como mantiene el Abogado del Estado, la Sentencia impugnada incurre en el error de considerar suficiente la mera declaración del interesado de que realizará la actividad en cuestión, sin aportar ningún elemento de juicio de cómo va a ejercerla, como pudieran ser un medio de transporte, unas procedencias del suministro de los artículos a vender, o cualquier otro indicio del que se deduzca que es viable en el caso concreto la actividad en cuestión.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, al efectuar su pronunciamiento, no tiene en cuenta esa nuestra doctrina jurisprudencial reciente, y al hacerlo formula una declaración que en la practica priva por completo de contenido al requisito del Acuerdo del Consejo de Ministros. Desde luego la venta ambulante no requiere ningún ponderado ni fundado proyecto de inversión que se refiera a las circunstancias económicas de la misma y la acredite debidamente, pero el propósito de llevarla a cabo ha de basarse al menos en algún elemento de juicio que otorgue credibilidad a las manifestaciones.
Toda vez que ésta es en definitiva la tesis del Abogado del Estado, debe acogerse parcialmente este tercer motivo de casación.
Ya que debemos declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Este recurso debe ser desestimado pues, a pesar de la motivación del acto administrativo limitada únicamente a que concurrían causas de expulsión del solicitante del territorio nacional, hemos de resolver según las alegaciones de las partes y en concreto el Abogado del Estado alegó en la instancia que no se cumplían los requisitos del Acuerdo del Consejo de Ministros, señaladamente el que existiera un proyecto viable de actividad. De acuerdo con lo que acabamos de declarar en el Fundamento de Derecho anterior tal alegación debe ser acogida, por lo que procede desestimar el recurso y declarar conforme a Derecho la denegación de permiso solicitada.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el tercer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación; que no acogemos los motivos de casación primero y segundo que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a Derecho la denegación de los permisos de residencia y de trabajo solicitados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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