STS 29/2005, 25 de Enero de 2005

1.- La Procuradora Dª Mª Angustias Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación de Dª Esther, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, Construcciones Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimándose la demanda y condenando solidariamente al Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, Construcciones Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de 20.000.000 de pesetas, incrementando dicha cantidad en el interés legal anual desde la fecha del fallecimiento de D. Pedro Antonio como consecuencia del accidente y las costas de este pleito.

2. - El Procurador D. José Manuel González González, en nombre y representación de Ginés Navarro Construcciones, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra Ginés Navarro Construcciones, S.A. con expresa condena a Dª Esther, al pago de las costas.

3. - El Procurador D. José Manuel Páez Gómez, en nombre y representación de Entrecanales y Tavora, S.A. contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y suplicó al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de las pretensiones que la misma contiene y condenando a la actora al pago de las costas del juicio.

4. - El Abogado del Estado, en la representación que le corresponde, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y suplicó al Juzgado dictase sentencia por la que absuelva a la Administración demandada de los pedimentos vertidos de contrario, con expresa imposición de costas a la actora.

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga, dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Angustias Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación de Dª Esther, contra el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, hoy Ministerio de Fomento, Construcciones Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A., representada por el Procurador Sr. González González, debo condenar y condeno a éstos al pago solidario a la actora de la suma de 7.470.000 pesetas que devengarán desde el dictado de esta resolución intereses en la cuantía prevenida en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representación procesales de los demandados Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, hoy Ministerio de Fomento, Construcciones Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A., la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimamos los recursos interpuestos por la representación procesal de los demandados Entrecanales y Tavora, S.A., Ginés Navarro Construcciones, S.A y Ministerio de Obras Públicas y Transportes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso de los apelantes.

1.- D. Luis Pozas Granero, en nombre y representación de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia infringe por violación el artículo 1902 del Código civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

2. - El Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Fomento, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 533.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en obligada concordancia con lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 30/1992 de 26 de noviembre y artículos 1,2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de noviembre de 1956. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto por el núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción de las normas del ordenamiento jurídico constituidas por los artículos 1902 y 1903 del Código civil. 3.- El Procurador D. Antonio Castillo-Olivares Cebrián , en nombre y representación de Ginés Navarro Construcciones, S.A. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del núm. 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defecto de jurisdicción. Al haberse ventilado en sede civil lo que debería haberse conocido en sede contencioso-administrativo. Al haberse infringido lo dispuesto en los artículos art. 9, apartados 1º 2º y 3º a) y b) de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de noviembre de 1956, de los artículos 142.6 y 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992 y del art. 98.2 y 4 de la Ley de Contratos de las administraciones públicas, de 18 de mayo de 1995; por establecerse en todos ellos, que la jurisdicción competente para conocer del asunto es la contencioso-administrativa y haberse anulado inapropiadamente un acto administrativo en vía civil. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1214 en relación con los artículos 1249 y 1253 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1902 del Código civil.

4. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Javier Pérez del Alamo, en nombre y representación de Dª Esther, presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos por Ginés Navarro y Construcciones, S.A. y Necso Entrecanales Cubiertas, S.A.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de enero del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Ejercitada acción de responsabilidad civil fundada en el artículo 1902 del Código civil por Dª Esther, por la muerte de su hijo D. Pedro Antonio, los hechos en los que se ha basado los resume, como relación fáctica incólume en casación, la sentencia de la Audiencia Provincial en estos términos:

Sobre las 22.50 horas del día 28 de noviembre de 1993 conducía D. Pedro Antonio el turismo marca Renault, matrícula DE-....-E, por la carretera N-331 Córdoba-Málaga en esta dirección y unos 51 metros antes de llegar al kilómetro 160, atropelló a un mulo cuyo dueño se desconoce que interceptó su trayectoria, lo que motivó que se saliera de la autovía por la margen derecha perdiendo el control del vehículo y tras recorrer más de 25 metros, chocó con la malla metálica que cierra la autovía rompiéndola y se precipitó por un desnivel al cauce del río Guadalmedina, falleciendo en el acto el conductor y su esposa Dª Carolina que lo acompañaba; a la derecha de la autovía y unos 100 metros antes de donde se produjo el atropello de la caballería, existe una explanada con valla de protección de la autovía en la que hay una abertura de 15,90 metros que da directamente a ésta, estando delimitada la explanada por un talud, al fondo del cual discurre el río; las viviendas más cercanas están a unos 300 metros al otro margen del río, y la caballería se introdujo en la autovía a través de la abertura de 15,90 metros que hay en la explanada; el tramo de la autovía Antequera-Málaga había sido construido por Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A. de acuerdo con el proyecto realizado por los ingenieros de caminos D. Pedro Enrique y D. Íñigo que trabajaban para las contratistas Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A. a las que se había adjudicado la contrata, y la recepción provisional de las obras se efectuó el 17 de marzo de 1993 por el Inspector General del M.O.P.T., tras haber realizado la inspección de las obras y haberlas encontrados bien construidas, de acuerdo con el proyecto y las órdenes dadas a las contratistas y coincidir todos en que las obras se encontraban en buen estado.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Málaga, de 16 de mayo de 1998, confirmando la dictada en primera instancia, ha condenado a indemnizar a las sociedades demandadas Entrecanales y Tavora, S.A. y Ginés Navarro Construcciones, S.A., constructoras de la autovía y al Ministerio de Fomento, llamado así actualmente, cuya recepción hizo sin objeción alguna permitiendo la apertura al tráfico de la vía sin evitar la situación de riesgo existente.

Los tres codemandados, condenados al pago solidario de la indemnización acordada -en la que se ha aquietado la parte actora- han formulado sendos recursos de casación.

La primera cuestión que debe resolverse es la atinente a la jurisdicción competente. La falta de jurisdicción, al amparo del nº 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido el objeto del motivo primero del recurso formulado por el Abogado del Estado, en nombre del Ministerio y del formulado por Ginés Navarro Construcciones, S.A. El artículo 106.2 de la Constitución Española dispone, como principio constitucional, la obligación de la Administración de indemnizar el daño que haya sufrido un particular, por causa de la misma: los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Este principio lo desarrolla la Ley de 26 de noviembre de 1992 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; el artículo 139 reproduce casi literalmente el anterior texto constitucional; impone, pues, la obligación de indemnizar los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos. El artículo 144 impone, asimismo, la obligación de indemnizar los daños causados, en relaciones de derecho privado, por el personal que se encuentran a su servicio.

La jurisdicción competente, cuando se demanda solidariamente a la Administración y a particulares ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, atribuyéndola al orden jurisdiccional civil.

Dice la sentencia de 19 de noviembre de 2001: "la vis atractiva que caracteriza a la jurisdicción civil o su condición de residual (art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) aconseja atribuir a la expresada jurisdicción, especialmente, para evitar la posibilidad de fallos contradictorios de separarse la continencia de la causa, y en este sentido se decanta la mayor parte de la doctrina jurisprudencial". Añade la de 30 de abril de 2003 además de la mencionada vis atractiva: "El criterio de la "vis atractiva" de la Jurisdicción Civil se ve reforzado por el principio de unidad jurisdiccional sancionado en el artículo 117-5 de la Constitución y recogido en el artículo 3-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Sentencia de 28 de Abril de 1992), a lo que cabe añadir que remitir a estas alturas a los demandantes a entablar un proceso contencioso-administrativo, supone imponerles una larga peregrinación por distintas jurisdicciones que no resulta debidamente conforme al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones que proclama el artículo 24 de la Constitución (Sentencia de 26 de diciembre de 1996 -que cita las de 5-6-1983 y 1-7-1986- y sentencia de 3 de marzo de 1998)". La de 26 de marzo de 2001 destaca que no ha variado la doctrina jurisprudencial con la promulgación de la ley 30/1992, en estos términos: "Con sólo la Ley citada 30/1992, de 26 de noviembre, no hubiera sido suficiente y así lo ha entendido el propio legislador al promulgar las otras y lo ha recogido la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, recopiladora de la doctrina jurisprudencial al respecto". La de 24 de diciembre de 2003 resalta otra idea que se viene manteniendo de siempre por esta jurisprudencia: "La sentencia recurrida decretó la competencia de la Jurisdicción civil, decisión que NOS hemos de mantener como acertada en sede casacional, pues ha de estarse a la consideración como "pretesta" de la doctrina jurisprudencial que proclama la evitación del peregrinaje de jurisdicciones, que refiere la sentencia de 29 de abril de 2003".

En definitiva: del artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la naturaleza residual de la jurisdicción civil, que justifica su vis atractiva; de la necesidad de evitar fallos contradictorios si se divide la continencia de la causa, atentando al principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española; del principio de unidad jurisdiccional que se apoya en el artículo 24.1 de la misma; y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 que impide el peregrinaje de jurisdicciones; de la constatación que de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada, no se desprende la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo pues nada dispone sobre ello, ni podía disponer ya que es norma del alcance puramente administrativo; de todo ello se deriva la competencia de la jurisdicción civil en el presente caso y la dsestimación de ambos motivos primero de los dos recursos.

El recurso de casación del Abogado del Estado tiene un segundo motivo en el que, al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código civil por entender que se ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado sin concurrir los requisitos para ello, al no existir culpa imputable a la misma ni existir relación de causa a efecto.

El motivo se desestima. La culpa se plantea en las sentencias de instancia no tanto por infringir una norma administrativa -lo que es ajeno a la responsabilidad civil- sino por incumplir el deber de diligencia exigible en toda actuación que en este caso es aceptar una abertura en la malla que cierra la autovía que puede provocar resultados luctuosos, como efectivamente se ha dado. Respecto a la culpa, hay que añadir que la responsabilidad de la Administración es directa y es una obligación objetiva, que sólo se elimina cuando consta la ruptura del nexo causal.

Respecto al nexo causal, son evidentes dos extremos. El primero, que es una cuestión de hecho que ha declarado acreditada la sentencia de instancia y que no es objeto de casación. El segundo, que la muerte del conductor, causante de la demandante, se produjo a consecuencia del choque con un mulo y éste se hallaba en la autovía precisamente por razón de la abertura en la misma, que había recibido y aceptado el Ministerio, ahora recurrente.

El recurso de casación formulado por Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. contiene un solo motivo formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación el artículo 1902 del Código civil y doctrina jurisprudencial que cita. En el desarrollo del mismo se destaca que esta constructora realizó las obras conforme al proyecto. Dedica un largo texto al resultado de la prueba, lo cual es algo no discutible siquiera, pues no puede ser su objeto, en casación.

El motivo y, por ende, el recurso, se desestima, puesto que el proyecto se realizó por las propias sociedades codemandadas (técnicos a su servicio, como declara probado la sentencia de instancia) y el nexo causal, como se ha expuesto en el fundamento anterior, es evidente. La culpa o negligencia se desprende del propio nexo y el daño resultante: la abertura en la malla implica una negligencia por cuanto permite que un cuerpo extraño -en este caso, un mulo- acceda a la autovía, como efectivamente sucedió, con el riesgo que supone y el resultado dañoso que efectivamente produjo.

El recurso formulado por Ginés Navarro Construcciones, S.A. se articula en tres motivos. El primero ha sido resuelto y desestimado, siendo relativo al orden jurisdiccional civil que así se ha mantenido.

El motivo segundo, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 1214 del Código civil en relación con los artículos 1249 y 1253 del mismo cuerpo legal; en este motivo se mantiene que nunca se ha probado que la abertura existía ya desde el principio, es decir, desde que concluyó la obra y, por tanto, no se ha probado que no se haya producido posteriormente. Efectivamente no se ha probado tal hecho; no se ha probado porque no ha sido hecho controvertido; la existencia de la abertura desde el principio ha sido hecho admitido por las partes demandadas, por lo que no ha sido objeto de prueba ni tampoco hecho planteado y objeto de las sentencias de instancia. A ello hay que añadir que, casacionalmente, es una cuestión nueva que se ha alegado en casación, lo cual no es admisible, como declaran las sentencias de 30 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001 y 21 de abril de 2003, entre otras, pues atenta al principio de contradicción procesal y defensa, protegido por el artículo 24 de la Constitución Española. Por todo ello, el motivo se desestima.

El motivo tercero, amparado en el mismo número que el anterior, denuncia la infracción del artículo 1902 del Código civil por entender que esta sociedad recurrente, constructora, en Unión temporal de empresas con la otra sociedad demandada, de la autovía, no ha incurrido en culpabilidad o negligencia. En fundamentos anteriores se ha tratado esta cuestión: es evidente -se ha dicho e insistido- el nexo causal entre la abertura de la valla y el daño -muerte del hijo de la demandante- causado; por este nexo causal se observa la existencia de culpa o negligencia en las empresas constructoras y en la Administración receptora de la autovía que al dejar una abertura, provocaron un riesgo y dieron lugar a un suceso dañoso. No se trata de declarar lo que hubieran debido hacer sino declarar la responsabilidad por haber hecho lo que hicieron. No se aprecia, pues, infracción del artículo 1902 del Código civil sino que se ha aplicado correctamente, al darse los presupuestos de la responsabilidad extracontractual; por ello, el motivo se desestima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos el Procurador D. Luis Pozas Granero, en nombre y representación de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A, por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Fomento y por el Procurador D. Antonio Castillo-Olivares Cebrián , en nombre y representación de Ginés Navarro Construcciones, S.A., respecto a la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 16 de mayo de 1998, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena en las costas procesales a los recurrentes, respecto a sus respectivos recursos.

Se ordena la pérdida de los depósitos constituidos por las sociedades recurrentes.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-ROMAN GARCIA VARELA.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.