II. Modelos de sociedad y de fundamentación del Ius Puniendi
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
II. MODELOS DE SOCIEDAD Y DE FUNDAMENTACIÓN DEL IUS PUNIENDI
Siguendo a HABERMAS, en la sociedad tradicional o preindustrial (caracterizada por la existencia de un poder central (estatal) de dominio frente a la organización del parentesco; por la división de la sociedad en clases socioeconómicas y por que mantiene en vigor algún sistema de "cosmovisión" central) (30) el poder punitivo está legitimado en el propio poder estatal de origen sacro o religioso y no se cuestiona la legitimidad del poder o del dominio. En este modelo de sociedad, no sería necesario para legitimar el ius puniendi el recurso al fin de la pena pues estaría suficientemente legitimado en interpretaciones metafísicas o religiosas. El hombre aparecía en su relación con la autoridad como súbdito e individuo aislado (31) .
En la sociedad moderna, propia de la era industrial (32) , se inicia la modernidad con el incremento de oportunidades para un número creciente de personas (33) y de la crítica a las legitimaciones tradicionales que son sustituidas por otras nuevas ideologías (34) con fines igualmente legitimadores (35) . El hombre, en la sociedad moderna aparece como individuo libre, racional, pero sobre todo, como individuo socializado, esto es, como individuo que "es en relación con el grupo social en que se integra". Este grupo social tiene sus ideologías, legitimadoras de sus intereses, sus creencias, su propia imagen del hombre, que el individuo asume como propias y que configuran su interrelación social y su personalidad. Esto producirá que la forma en que el hombre se relaciona con el ius puniendi en la culpabilidad sea distinta.
En el ámbito penal se detectan tres ideologías legitimadoras de la pena y del Derecho penal, el retribucionismo, la prevención general y la prevención especial (36) .
1. Sociedad moderna e ideologías legitimadoras
A) Retribucionismo
El retribucionismo parte del presupuesto de que la culpabilidad (moral) del delincuente es condición necesaria y suficiente (37) para justificar la pena y que solo es aceptable que la pena sea "igual" o "equivalente" a la ofensa (38) , de forma que el castigo se justifica porque el culpable lo "merece" (el concepto de "merecimiento" adquiere especial trascendencia (39) ).
En cuanto al fundamento de la culpabilidad según las teorías retributivas, es la concepción normativa del delito –que históricamente responde a una sociedad moderna– la que ha aportado la visión más extendida. La concepción normativa del delito, introducida en España por RODRÍGUEZ MUÑOZ con la traducción y anotaciones al Tratado de MEZGER, y difundida por JIMÉNEZ DE ASÚA, fundamenta la culpabilidad –y la imposición de la pena– en la voluntad de libertad y en la exigibilidad. Muy resumidamente, se podría decir que el hombre es libre (libre albedrío) y como tal ha de responder de sus actos. Este juicio de culpabilidad está impregnado por una pretensión justificadora o legitimadora del castigo. La línea del discurso tiene un claro componente individualista en el dualismo "estadociudadano" como sujetos activo y pasivo del reproche, pero al mismo tiempo, predominan los conceptos generalizadores del juicio de reproche (racionalidad de la ley moral, hombre medio, etc.). El castigo es exigible a partir de circunstancias generales, no por las basadas en la personalidad del sujeto (40) . La culpabilidad justificadora del castigo (41) se constituye así en su fundamento y, a partir de aquí, se produce una estrecha equivalencia entre pena y culpabilidad y medida y peligrosidad. Pena, culpabilidad y retribución responden a los mismos criterios (42) . La culpabilidad, según esto, sería el fundamento y medida de la pena. Esta postura ha sido objeto de fuertes críticas en los últimos treinta años.
El concepto de culpabilidad y, como consecuencia, un Derecho penal basado en la culpabilidad a partir del "postulado "no hay pena sin culpa bilidad", y todo ello en el libre albedrío, reprochabilidad y retribución (fin retributivo de la pena y legitimación del estado para castigar al infractor), puede ser entendido quizá como un intento de racionalizar y adaptar a los nuevos tiempos los argumentos sacros que en la sociedad tradicional legitimaban el dominio. De hecho, la propia teoría del libre albedrío se extrae, aunque sometida al tamiz racionalista del liberalismo ilustrado, de la religión cristiana (43) . En este sentido quizá represente la primera ideología legitimadora del dominio en surgir, iniciando el proceso secularizador contra la cosmovisión religiosa legitimadora del dominio en la sociedad tradicional. Sin embargo, hoy en día el retribucionismo así entendido no se mantiene (44) pues las certeras y severas críticas vertidas desde amplios sectores doctrinales al principio del libre albedrío (y a su indemostrabilidad (45) ) han acabado por excluirlo como argumento fundamentador de la culpabilidad –y por ende del concepto de delito–, pese a que recientemente SCHÜNEMANN se pronuncia por retomar el concepto de libre albedrío al que considera muy arraigado en las más elementales formas gramaticales de expresión de ideas y conceptos en nuestra sociedad (46) . Según este autor, los defensores de este cambio de paradigma desconocen que la visión del mundo del jurista no reside en teorías esotéricas sino en la vida diaria, conformada por el lenguaje ordinario (47) .
Por otro lado, también se debe someter a juicio crítico la afirmación de que la culpabilidad es la medida de la pena (48) (al menos en nuestro ordenamiento jurídico) donde más bien son los valores político-criminales elegidos por un CP (principio de proporcionalidad de la pena en su faceta de límite al legislador) (49) . De modo que el legislador castiga más unas conductas que otras dependiendo del bien jurídico afectado con lo que, en principio, la culpabilidad no tiene que ver con la determinación del marco general de la pena que impone el CP.
Sólo una vez dentro del marco penal que establece el tipo, se atenderá a la culpabilidad –graduable– que actúa como fundamento de la imposición de la pena y genera la responsabilidad penal (principio de proporcionalidad en su faceta de límite en la actuación judicial), pero también intervienen incidiendo en el quantum de la pena otros criterios de política criminal recogidos por su lesividad o su peligrosidad en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (50) . Junto a lo anterior, el retribucionismo se muestra ineficaz para explicar las medidas de seguridad y aparece, hoy en día como una ideología naturalista (51) .
Como superadoras del retribucionismo, las teorías relativas de los fines de la pena (52) , atribuyen una finalidad práctica –desistir al autor de futuros delitos (prevención especial); influir sobre la comunidad para evitar que se comentan delitos (prevención general)– a la pena (53) .
La Prevención general, en su sentido moderno intenta fundamentar la pena en su supuesta capacidad de prevención frente a la colectividad. Así lo hacía también la Séptima Partida (54) . Actualmente se pueden distinguir dos vertientes:
B) Prevención general negativa
I) El fin de la pena es la prevención mediante la intimidación de la sociedad para que no se cometan delitos. Este fin justifica la existencia de la pena y del Derecho penal. Sin embargo, a los efectos que nos interesan, es necesario detenerse en las siguientes reflexiones:
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La teoría de la prevención negativa parte del presupuesto de que el Derecho penal es un sistema normativo porque es esencialmente sancionador, esto es, porque establece sanciones para el caso de que se incumpla el mandato contenido en la norma (coactividad).
Sin embargo, como ha demostrado RAZ, una norma prescrita es una norma establecida por un acto de habla (55) que pretende ser tomado por los sujetos normativos como una razón para la acción excluyente (56) . Que una orden se acompañe de una amenaza no significa que se esté ofreciendo una opción al destinatario, sino que se está reforzando la razón (que constituye la propia orden) con una razón adicional (57) .
La norma jurídica, por tanto, es una razón para la acción (58) . Pero mientras que las normas imperativas son razones operativas completas, la sanción es, como mucho, una razón parcial auxiliar (59) , y lo será siempre que sea la causa de que el agente que desea evitar la sanción presté atención al derecho (60) . A pesar de la importancia de las sanciones y del uso de la fuerza para imponerlas en todos los sistemas jurídicos humanos, el intento de explicar la normatividad del derecho sobre la base de la sanción conduce a un punto muerto. Explica una de las formas en que las disposiciones jurídicas son razones, pero no consigue explicar de qué forma son normas. De modo que el derecho no es coactivo por naturaleza (61) . La normatividad del derecho se basa en el contenido de la norma constituido por una regla de conducta impuesta y no en la correlación que lo acompaña que no sería más que una razón adicional para la acción.
Por todo ello, la primera crítica que se puede hacer a la teoría de la prevención general negativa es que parte de forma implícita de una concepción negativa del Derecho, ignorando o menospreciando la importancia configuradora de conductas de la norma jurídica como auténtica razón para la acción. Como veremos más adelante, el mismo reproche puede hacerse prácticamente a todas las teorías relativas de la pena.
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Por otro lado, se cuestiona si efectivamente el "funcionamiento" del sistema penal tal y como ha sido descrito por esta teoría se adecua a la realidad, pues no se ha podido demostrar que la pena "efectivamente" actúe coaccionando a los individuos de una sociedad y reprimiendo de forma efectiva la comisión de delito. Por el contrario, surte mejor efecto preventivo general que la imposición de la pena, el correcto y rápido funcionamiento de los aparatos judiciales y policiales (62) , las medidas sociales de integración, etc. Por tanto, si es empíricamente indemostrable que la...
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