STS, 18 de Octubre de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte recurrida que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

"Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 1.510/98, interpuesto por D. Millán, contra la resolución de 15 de diciembre de 1997, dictada por la Universidad Complutense de Madrid, (...), que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico; retrotrayendo las actuaciones al momento de la valoración de la primera fase del segundo ejercicio para que por el Tribunal Calificador y siguiendo el mismo criterio que ya utilizó y apruebe aquellos cinco mejores aspirantes del turno de discapacitados, sin efectuar condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de de la UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que:

1. Con estimación del primer motivo de casación, case y anule la Sentencia recurrida declarando la inadmisión del recurso interpuesto por Don Millán .

2. Subsidiariamente, estimando el segundo motivo de casación, case y anule la Sentencia de 7 de mayo de 2002 del TSJ Madrid, confirmando la Resolución de 15 de diciembre de 1997 por la que se nombraron funcionarios de carrera de la escala Administrativa de la UCM.

3. Subsidiariamente, estimando el tercer motivo de casación, case y anule la Sentencia impugnada declarando únicamente la procedencia de retrotraer actuaciones al momento de la valoración de la primera fase del segundo ejercicio, sin prejuzgar el resultado de las pruebas ni los criterios de valoración".

La representación de don Millán se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió: "(...) dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso de casación formalizado de contrario, con todos los pronunciamientos favorables".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de octubre de 2007 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El mejor estudio de las cuestiones que se suscitan en esta casación hace aconsejable comenzar con la siguiente reseña de las actuaciones administrativas y del proceso de instancia:

1. - Don Millán participó por el sistema de acceso general, y haciendo constar su condición de minusválido con grado de discapacidad superior al 33 por cien, en las pruebas selectivas para ingreso en la Escala Administrativa convocadas por resolución de 23 de diciembre de 1996 de la Universidad de Madrid.

   Las bases de esta convocatoria disponían que del total de plazas convocadas (150) un 3 por cien se reservaría para ser cubiertas por personal con minusvalía con grado de discapacidad igual o superior al 33 por cien; así como que el número de vacantes reservadas al sistema de promoción interna ascendía a 132 plazas y el número de las reservadas a l sistema general de acceso libre ascendía a 18 plazas.

   También establecían que las plazas sin cubrir reservadas tanto al cupo de promoción interna como al de personas con minusvalía se acumularían a las del sistema general de acceso libre.

2. - Esa mismas bases establecían que el procedimiento de selección en el sistema de promoción interna constaría de una fase de concurso (que no tendría carácter eliminatorio) y una fase de oposición.

   La fase de oposición constaba de un primer ejercicio, consistente en contestar un cuestionario de preguntas con respuestas múltiples, calificable de cero a 10 puntos, siendo necesario para aprobar obtener un mínimo cinco puntos; y de un segundo ejercicio con dos partes, siendo la segunda optativa (sobre traducción de los idiomas Francés o Ingles).

   La primera parte de este segundo ejercicio consistía en responder a dos supuestos prácticos, desglosados en preguntas en número no superior a 10, elegidos por el aspirante de entre cuatro correspondientes a cada uno de estos grupos del programa de las pruebas: Gestión de Personal y Seguridad Social, Gestión Financiera, Gestión Universitaria y Derecho Administrativo; calificándose de cero a cinco puntos cada uno de los supuestos elegidos y siendo eliminados quienes no obtuvieran como mínimo cinco puntos o hubieran obtenido cero en cualquiera de ellos.

3. - El procedimiento de selección dispuesto en las repetidas bases en el sistema general de acceso libre era el de oposición, con una estructura y configuración muy parecida a la fase de oposición del sistema de promoción interna.

   Había un primer ejercicio, que consistía en contestar un cuestionario de preguntas con respuestas múltiples (basado en el contenido integro del programa), calificable de cero a 10 puntos y siendo necesario para aprobar obtener un mínimo cinco puntos; y un segundo ejercicio con dos partes, siendo también optativa la segunda (sobre traducción de los idiomas Francés o Ingles).

   La primera parte del segundo ejercicio consistía en responder a tres supuestos prácticos, desglosados en preguntas en número no superior a 10, de los siguientes grupos del programa de las pruebas: Gestión de Personal y Seguridad Social, Gestión Financiera, Gestión Universitaria y Derecho Administrativo; calificándose de cero a cinco puntos cada uno de los tres supuestos y siendo preciso para aprobar obtener 7,50 puntos, sin haber obtenido cero puntos en cualquiera de ellos.

4. - El primer ejercicio se celebró el 21 de junio de 1997, y fue superado por el Sr. Millán con 7,50 puntos (apareció con esa puntuación en el listado de aprobados del primer ejercicio de 23 de julio de 1997.

5. - El segundo ejercicio se celebró el 21 de septiembre de 1997.

6. - El Tribunal Calificador, en la reunión formalizada en el acta n.º 45 de 13 de octubre de 1997, dispuso el siguiente criterio de corrección para la primera parte del segundo ejercicio del turno de promoción interna:

   "obtendrán la puntuación mínima de cinco puntos aquellos opositores que hayan respondido correctamente un mínimo de cinco preguntas en cada supuesto práctico y que entre los dos sumen un mínimo de doce preguntas correctamente contestadas". Procedió a la revisión de los ejercicios de ese turno de promoción interna según ese criterio, con el resultado de que lo aprobaran 129 opositores.

   Y como consecuencia de esto último acordó "acumular las tres plazas restantes al turno de acceso libre".

7. - El Tribunal Calificador, en la reunión formalizada en el acta n.º 47 de 14 de octubre de 1997, dispuso el siguiente criterio de corrección para la primera parte del segundo ejercicio del turno de acceso libre:

   "obtendrán la puntuación mínima de siete cincuenta puntos aquellos opositores que hayan respondido correctamente veintisiete preguntas (nueve respuestas correctas en cada uno de los tres supuestos)".

   Se procedió a la revisión de los ejercicios de ese turno de promoción libre según ese criterio, con el resultado de que lo aprobaran 21 opositores (coincidente con las 18 plazas convocadas para ese turno más las tres acumuladas procedentes del turno de promoción interna).

8. - Don Millán no figuró en la lista de aspirantes aprobados del segundo ejercicio y solicitó por ello la revisión de su examen; y la resolución de 19 de noviembre de 1997 del Tribunal Calificador acordó la inadmisión a trámite de tal solicitud "por implicar el reconocimiento de un derecho no previsto en el ordenamiento jurídico aplicable, a que alude la base 1.2 de la convocatoria".

   Frente a la anterior resolución interpuso el recurso-contencioso administrativo número 1466/1996, que fue desestimado por sentencia de siete de mayo de 2002, también dictada por la Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

   Esta sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, confirmó la resolución recurrida por entender también que no estaba legalmente previsto la revisión de los examenes; razonó que lo procedente era recurrir la resolución correspondiente del proceso selectivo como ya había hecho el Sr. Millán en los Autos número 1510/1998 (el proceso de instancia del que dimana la actual casación); y terminó con esta declaración:

   "siendo allí donde procederá estudiar la verdadera problemática planteada entre el recurrente y la Universidad Complutense de Madrid, es decir, si esta no respetó la reserva para discapacitados".

9. - La resolución de 15 de diciembre de 1997 de la Universidad Complutense de Madrid acordó nombrar funcionarios de carrera a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

10. - El Sr. Millán planteó contra dicha resolución de 15 de diciembre de 1997 ese recurso contencioso administrativo número 1510/1998 que dió lugar al proceso de instancia.

    La demanda formalizada en dicho proceso incluyó un "suplico" que decía así:

    "Que se tenga por formalizada demanda contra la resolución dictada en el Expediente de referencia y, en su día, (...) dicte sentencia por la que se declare nula la misma y reconozca el derecho de revisión de examen efectuado por esta parte a lo largo del procedimiento y se deje sin efecto la Resolución impugnada y ordene la celebración y realización de las pruebas de selección efectuadas con pleno cumplimiento al cupo de reserva del 33 % prevenido en la Base 1.1 de la Convocatoria y dejando sin efecto todos los actos de desarrollo de las pruebas de selección efectuadas por incumplimiento de las Normas reguladoras del citado Concurso".

    Para sostener esa pretensión, en el apartado de hechos de la demanda, se alegaba que el actor había optado por participar en las pruebas selectivas a través del cupo de reserva para discapacitados y, pese a ello, el proceso selectivo se llevó a cabo sin efectuar esa reserva; como también se recordaban (en el hecho séptimo) los dos criterios de calificación que había seguido el Tribunal Calificador y se valoraba este proceder con estas palabras:

    "La decisión anterior implica de suyo que todas las plazas reservadas al cupo de discapacitados han sido acumuladas al sistema general de acceso libre y, por ende, se exige a los discapacitados el mismo nivel de contestaciones que respecto de los demás opositores del sistema de acceso libre".

    El posterior desarrollo argumental realizado en el apartado de fundamentos jurídicos de esa misma demanda adujo como idea principal que el proceso selectivo litigioso se había realizado en la totalidad de sus trámites sin respetar la reserva legalmente prevista para las persona con minusvalía, con la cita de las normas aplicables en esta materia (principalmente la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984

    ; el artículo 19 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ), y los artículos 14 y 49 de la Constitución).

    El fundamento IV se refería al significado del cupo con estas afirmaciones: "En efecto, en el caso presente, el establecimiento del cupo de reserva implica que las plazas se ofrecen a los aspirantes que tengan la consideración de minusválidos, de ahí que son ellos los que compitan entre sí para la cobertura del citado cupo de reserva; (...).

    Esta interpretación, consistente en que los minusválidos por su cupo de reserva no deben competir con el resto de los aspirantes por turno libre, se deriva de la propia configuración del cupo de reserva de las Administraciones Públicas y queda vinculado a la obligada acumulación de las plazas reservadas no cubiertas a las ofertadas para los demás aspirantes por el sistema general de acceso libre a que se refiere la base 1.1.3 de la Convocatoria".

11. - La sentencia dictada en esos autos de instancia núm. 1510/1998 y recurrida en esta casación estimó el recurso jurisdiccional del Sr. Millán y anuló la resolución recurrida de 23 de diciembre de 1996, añadiendo este pronunciamiento:

    "retrotrayendo las actuaciones al momento de la valoración de la primera fase del segundo criterio que ya utilizó y aprueba a aquellos cinco mejores aspirantes del turno de discapacitados (...)".

El presente recurso de casación, interpuesto por la UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, invoca en su apoyo los tres motivos que seguidamente se analizan.

El primero, amparado expresamente el la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 (LJCA), denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 82.d) de la LJCA de 1956 "aplicable a los autos (actual artículo 69.d ) LJ así como la jurisprudencia que los interpreta".

Se combate la no acogida de la excepción de litispendencia que, por la conexión existente entre los dos procesos contencioso-administrativos números 1466/98 y número 1510/1998, fue planteada ante la Sala de instancia y rechazada por esta; y se argumenta que la Sala de instancia invocó para ello una razón muy formalista, la de que en uno y otro proceso se impugnaban resoluciones diferentes, cuando lo decisivo debía haber sido tener en cuenta la vinculación existente entre los dos procesos y que "la cuestión que subyace en ambos recursos es una y la misma".

Lo que resulta de la reseña que de esos dos procesos 1466/98 y 1510/98 se ha hecho en el primer fundamento es bastante para desestimar este primer motivo de casación.

La finalidad de la excepción de litispendencia, como se viene a apuntar en el recurso de casación, es efectivamente evitar que sobre una misma controversia se puedan dictar dos sentencias contradictorias y tal eventualidad ha de considerase aquí ya descartada. Así lo garantiza la delimitación de los dos litigios que la Sala de instancia hizo en las sentencias simultáneamente dictadas en uno y otro proceso y la solución que fue adoptada en la sentencia correspondiente al recurso 1466/98 (en ella se circunscribe ese litigio a la cuestión de la revisión del examen de la oposición antes de la conclusión del proceso selectivo y niega tal posibilidad, remitiendo su planteamiento a la impugnación de la resolución definitiva que se realizó en el proceso de instancia 1510/1998).

Los motivos de casación segundo y el tercero, formalizados también por el cauce de la letra d) del repetido artículo 88.1 de la LJCA, refieren el reproche que plantean a la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública -LMRFPy el artículo 19 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ).

Uno y otro motivo denuncian la infracción por interpretación indebida de esas normas y, por contener unos planteamientos que son complementarios respecto de la misma cuestión, merecen ser tratados conjuntamente.

Se suscita en ellos el alcance que ha de darse al cupo de vacantes reservado para personas con discapacidad en la mencionada disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984 y se sostiene que la sentencia recurrida lo ha interpretado indebidamente.

La tesis principal del recurso de casación es que ese cupo debe compaginarse con los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 CE ), y esto se traduce en que los aspirantes con discapacidad deben superar las mismas pruebas que los demás aspirantes, como también les deben ser aplicados los mismos criterios de selección; y se añade que no existe un turno especial para estas personas ni tampoco un derecho incondicionado a ser nombradas. También se pone de manifiesto que en el proceso selectivo litigioso participaron cinco personas con discapacidad y sólo dos de ellas superaron el primer ejercicio y pasaron al segundo.

Con el anterior punto de partida, se dirigen estos principales reproches a la sentencia recurrida por lo que dispone sobre que sean aprobados "aquellos cinco mejores aspirantes del turno de discapacitados". Se dice que con ello ha dejado incumplidos esos principios constitucionales a los que se ha hecho referencia y vulnera también el ordenamiento jurídico por permitir que sean nombrados funcionarios de carrera que no han superado las pruebas selectivas eliminatorias. Y se apunta así mismo que la sentencia es contradictoria porque, de un lado, retrotrae las actuaciones al segundo ejercicio para que se respete el turno y, de otro, obliga a aprobar los mejores aspirantes de ese turno.

Como es de ver, la cuestión a dilucidar en esta casación es el alcance que ha de darse al cupo reservado para personas con discapacidad.

Para ello, esta Sala considera conveniente esta primera puntualización sobre la doble finalidad que tiene todo proceso selectivo de acceso a la función pública. Se trata, en primer lugar, de constatar la capacidad mínima establecida para ese acceso y representada por la superación de las correspondiente pruebas selectivas; y, en segundo lugar, de seleccionar, entre los que hayan demostrado esa capacidad mínima, a los mejores de ellos en un número coincidente con el de plazas convocadas.

Lo que antecede, llevado a la práctica, se traduce en lo siguiente: la capacidad se acredita cuando en las correspondientes pruebas selectivas se obtiene la calificación mínima establecida en la concreta convocatoria para superar o aprobar cada uno de los ejercicios o exámenes que integren ese proceso selectivo; mientras que el derecho al nombramiento sólo lo adquieren quienes, además de haber alcanzado esas calificaciones mínimas, han obtenido el mejor resultado en los términos que han quedado expuestos.

La puntualización que acaba de hacerse ya permite una conclusión sobre el alcance que ha de darse a ese cupo que aquí es objeto de polémica.

Se trata de una reserva de plazas para personas con discapacidad que no dispensa a estas de superar las pruebas selectivas con el mínimo que haya sido establecido en la convocatoria, pero dicha reserva, para que realmente lo sea, comporta necesariamente lo siguiente: que quienes opten por acceder a través de este cupo, y una vez hayan alcanzado esos mínimos de la convocatoria, no compiten con la totalidad de los aspirantes sino solamente con los que participen en el proceso selectivo a través del tan repetido cupo.

El razonamiento y la conclusión que han quedado expuestos hace que deba coincidirse sólo parcialmente con el recurso de casación. Tiene este razón en lo que sostiene sobre la debida observancia de los principios de mérito y capacidad, pero no en lo que defiende sobre que no cabe reconocer un turno de plazas para las personas con discapacidad. Como tampoco la tiene en lo que viene a preconizar sobre que el nivel que finalmente tienen que acreditar las personas con discapacidad tiene que ser el mismo que resulte necesario para la generalidad de los aspirantes que no hayan optado por el cupo de reserva para discapacitados.

Esto último, en el caso litigioso, se traduce en lo siguiente: (1) la capacidad mínima se demuestra cuando se obtiene la puntuación mínima para aprobar establecida en la convocatoria, pero aplicando para ello las reglas aritméticas de dicha convocatoria y sin observar ningún criterio de corrección sobre el resultado que ofrezca esa simple operación aritmética; y (2) esos criterios de corrección pueden ser válidos, pero no para establecer el aprobado mínimo sino para determinar quienes son los mejores aspirantes de entre los que compiten entre sí.

Las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto, tienen que someterse al proceso selectivo y han de superarlo con el mínimo establecido en la convocatoria (calculado de la manera aritmética que ha sido expuesta). Sin embargo, para ser definitivamente nombrados, el resultado de sus calificaciones únicamente tiene que se contrastado con el que hayan obtenido los aspirantes que hayan acudido al proceso selectivo a través del mismo cupo de plazas reservadas.

Las propias bases demuestran que el cupo de discapacitados es un turno separado, al disponer que las plazas sin cubrir de dicho cupo se acumularan a las del sistema general de acceso libre.

Por tanto, la sentencia recurrida acierta en lo que razona sobre la necesidad de respetar ese cupo o reserva, pero no en la consecuencia que extrae de ello de disponer, sin ninguna otra matización, que deben ser aprobados los cinco mejores aspirantes del turno de discapacitados. Y debe ser revocada únicamente a los efectos siguientes: la retroacción de las actuaciones al momento de la calificación de la primera parte del segundo ejercicio, para que el Tribunal Calificador puntúe a los aspirantes con discapacidad por directa aplicación aritmética de las reglas de la convocatoria y sin aplicar el criterio de corrección que para reconocer el mínimo de 7,5 puntos fue acordado en la sesión formalizada en el Acta número 47; y para que continúe el proceso selectivo y, en el caso de haber varios aspirantes del cupo de discapacitados que hayan obtenido las calificaciones mínimas establecidas en la convocatoria para aprobar, sean nombrados los mejores de ellos en un número coincidente con el de las plazas reservadas en la convocatoria a las personas con minusvalía.

En consecuencia, debe declararse haber lugar al recurso de casación y estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado; y en cuanto a las costas, no procede hacer ningún pronunciamiento especial (artículo 139.2 LJCA de 1998 ).