STS, 17 de Septiembre de 2004
| Ponente | Javier Aparicio Gallego |
| ECLI | ES:TS:2004:5728 |
| Número de Recurso | 39/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - Recurso de casacion penal (solo TS 5?) |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación penal nº 101/39/2004 de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña María del Carmen de la Fuente Baonza, asistida por la Letrado Doña María Concepción Martín Pérez y actuando en nombre y representación de D. Juan Francisco, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el 17 de septiembre de 2003 en las Diligencias Preparatorias nº 21/24/02, y por la que fue condenado el recurrente, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias, a una pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales, habiendo sido parte la citada Procurador en la representación con que actúa y como recurrente, y como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. señalados al margen, ha dictado sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO quien expresa así el parecer de este Tribunal.
El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia, el 17 de septiembre de 2003, en las Diligencias Preparatorias nº 21/24/02, en las que declaró probados los siguientes hechos:
"I.- El soldado, militar profesional, D. Juan Francisco, con destino en el Regimiento de Infantería Mecanizada La Reina número 2, se encontraba en situación de baja médica para el servicio debidamente autorizada hasta el día 30 de septiembre de 2002. Tal día, dicho soldado, sin autorización ni conocimiento de sus superiores, no se incorporó a su Unidad, continuando en lo sucesivo ausente de la misma.
El día 11 de octubre el acusado visitó la consulta del doctor en psiquiatría D. Gabino, por la que se le diagnosticó un episodio depresivo, que continuaba en la consulta efectuada el 14 de noviembre que pasó con el mismo facultativo.
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El inculpado mantuvo durante el tiempo de la ausencia de su Unidad su capacidad de juicio de la realidad."
Con apoyo en los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, el Tribunal de Instancia, en la parte dispositiva de su sentencia, estableció el siguiente fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al inculpado Soldado MPTM D. Juan Francisco como autor responsable de un delito consumado de "ABANDONO DE DESTINO", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad en cualquier concepto por razón de estos hechos, y sin responsabilidades civiles que exigir."
Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado preparó recurso de casación mediante escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Segundo el 28 de octubre de 2003, ante el que el citado Tribunal dictó auto, el 19 de diciembre siguiente, acordando haber lugar a la expedición del testimonio solicitado, el envío a esta Sala de la certificación prevista en la ley y de las actuaciones, y el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal en el término legal a fin de que pudieran hacer uso de su derecho.
Recibidas en esta Sala las actuaciones remitidas por el Tribunal, el 12 de abril de 2004 se dictó providencia ordenando el registro del recurso y la formación del rollo, y designándose Ponente, y, habiéndose solicitado por el recurrente la designación de Abogado y Procurador del Turno de Oficio, se dispuso se interesara la designación por los Colegios Profesionales correspondientes, nombramiento que recayó en la Procurador Doña María del Carmen de la Fuente Baonza y en la Letrado Doña María Concepción Martín Pérez, disponiéndose por la Sala, el 22 de abril de 2004, tener por designados a la Letrado y Procurador cuyo nombramiento se hacía constar en las comunicaciones de los Colegios Profesionales, al tiempo que se disponía la entrega de los antecedentes necesarios a la Procurador designada a fin de que la Letrado interpusiera el recurso en el plazo de quince días a contar desde la notificación, y el 13 de mayo de 2004 se registró de entrada en este Tribunal el escrito mediante el que la parte recurrente formalizaba el recurso de casación preparado, que se articula en cinco motivos de casación: el primero, por infracción de derechos fundamentales, con cita de los arts. 14, 24 y 25 de la Constitución y por entender que se han quebrantado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial, invocando asimismo indefensión; el segundo, por infracción de ley y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar improcedente la aplicación del art. 119 del Código Penal Militar; el tercero, igualmente por infracción de ley y con el mismo amparo legal, al estimar que se ha vulnerado el art. 14.3 del Código Penal al no haberse apreciado la concurrencia de error invencible; el cuarto motivo de casación, igualmente por infracción de ley y con el mismo amparo procesal, por inaplicación de los arts. 20.1, 21.1 y 21.3 del Código Penal, en relación con el art. 21 del Código Penal Militar; y, por ultimo, el quinto, por infracción de ley y con base en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar la parte recurrente que había existido error en la apreciación de la prueba que efectuara el Tribunal de Instancia.
El 17 de mayo de 2004 la Sala dictó providencia por la que tuvo por interpuesto el recurso de casación y se ordenó la formación de nota y el paso de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado por término de diez días a fin de procediera a impugnar la admisión del recurso o se adhiriera al mismo, y el 2 de junio de 2004 se registró de entrada en este Tribunal el escrito mediante el que el Excmo. Sr. Fiscal Togado formalizó su oposición al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
El 7 de junio de 2004 se proveyó por la Sala la unión del escrito al rollo de su razón y la entrega de copia a la parte recurrente, teniéndose por instruido al Fiscal Togado, al tiempo que se dispuso pasaran las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción, y, el 23 de junio, dada cuenta, se dictó nueva providencia acordando la admisión del recurso, declarándose concluso el rollo y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, para cuando por turno correspondiera, señalamiento que, por nueva providencia de 30 de junio, quedó fijado para la audiencia del 15 de septiembre de 2004, a las 12,30 horas de su mañana.
Al constituirse la Sala se tuvo conocimiento de la indisposición del Excmo. Sr. Presidente, Don José María Ruiz Jarabo Ferrán y, al objeto de no demorar el acto señalado, se acordó su sustitución por el Excmo. Sr. D. Fernando Pérez Estaban, Magistrado de esta Sala y más antiguo de los que la constituyen, quedando, en definitiva, constituida la Sala por los Magistrados citados en el encabezamiento de la presente sentencia, y deliberado y votado el recurso, la Sala adoptó el fallo que consta en la parte dispositiva, en atención a los siguientes
Como infracción de derechos constitucionales, se alega por el recurrente la conculcación de los correspondientes a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, estimando que el quebrantamiento del primero de ellos tuvo lugar por la doble vía de habérsele privado de una prueba propuesta en tiempo y forma y por falta de motivación, al estimar que la sentencia contiene una motivación probatoria arbitraria e irrazonable, de donde igualmente se desprende la indefensión del recurrente.
No comparte la Sala la opinión sostenida en el motivo. En primer lugar recordaremos que el derecho a la prueba viene limitado por la valoración de la propuesta en cuanto a su pertinencia y necesidad, valoración que queda atribuida al órgano jurisdiccional, entendiendo que la pertinencia es consecuencia de la relación de la probanza propuesta con los hechos y la pretensión postulada. Refiere el recurrente el derecho a la defensa y la pretendida conculcación del mismo al hecho de que habiendo propuesto una prueba testifical, consistente en la declaración de un oficial superior, dicha prueba no fue admitida por el Tribunal Militar, que en el auto de 7 de marzo de 2003, referente a la admisión o inadmisión de la prueba, la rechazó al no encontrar en las actuaciones, tal y como subraya el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que la presencia y testimonio del oficial superior citado tuviera trascendencia relevante en orden a los hechos que eran objeto de acusación, dado que dicho oficial superior se limitó a firmar el documento mediante el que se remitieron los informes médicos relativos al recurrente que figuraban en la Unidad. Aprecia la Sala la carencia de trascendencia de la pretendida declaración en el proceso, y ha de señalarse que, además, no se puntualiza en el recurso cual sería el contenido de la declaración que se deseaba obtener del testigo rechazado, ni que trascendencia podía tener en relación con la defensa del recurrente. Así las cosas, ha de rechazarse por la Sala la pretendida indefensión alegada en el recurso, y, por otro lado, el examen de la sentencia objeto de la pretensión casacional nos lleva, igualmente, a rechazar que la resolución judicial careciera de una motivación razonable, siendo así que, desde el punto de vista fáctico, se puntualizan en el segundo de los antecedentes de hecho las razones de convicción, estableciendo cual sea el valor que en cada caso diera el Tribunal a las declaraciones testificales, a los informes médicos y, de manera especial, a las manifestaciones de los Dres. Prados y Ortiz, testigo y perito que depusieron su testimonio e informe ante el Tribunal en el acto de la vista.
La consecuencia de todo lo expuesto es que, en la opinión de la Sala, no se ha producido el quebranto de la tutela judicial efectiva, ni se ha causado indefensión al recurrente y, por otro lado, la prueba evaluada por el Tribunal fue de cargo, al resultar acreditado el hecho de la ausencia, y suficiente para enervar la presunción de inocencia, al haber sido practicada con respeto de las garantías constitucionales y de la legalidad.
Por todo lo expuesto, el primer motivo de casación debe ser desestimado.
Por lógica procesal, y siguiendo el desarrollo expositivo que efectuara el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, pasaremos a examinar el motivo articulado como quinto, en el que se denuncia el error en la apreciación de la prueba, que el recurrente pretende fundamentar en los folios 28, 29, 30, 33 y 34, citando en su argumentación igualmente el folio 47.
Aparte de la escasa eficacia casacional de los documentos citados, todos ellos anteriores al 30 de septiembre y que nada justifican en relación con fechas posteriores a dicha fecha, resulta que en el Apéndice IV que figura al folio 33, expresamente se hace constar que el recurrente debía volver el 30 de septiembre y no habiéndose reincorporado a la Unidad, sin que haya constancia de que padeciera enfermedad alguna desde dicha fecha hasta el 11 de octubre siguiente, en el que el Dr. en Psiquiatría Don Gabino le diagnosticó un episodio depresivo, la ausencia queda carente de cualquier amparo basado en una pretendida incapacidad para asistir a la Unidad, y, por tanto, carece de soporte la pretensión de que el Tribunal a quo hubiera incidido en error al valorar la prueba. Por otro lado, hemos de señalar que no se puntualiza en el recurso cual fuera la modificación fáctica que se pretende en la postulación planteada, lo que deja sin contenido material al motivo.
Por todo ello, el quinto motivo de casación, también ha de ser desestimado.
En el segundo motivo de casación, amparado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar.
Prescindiendo de la realidad que denuncia el Ministerio Fiscal de que en la tramitación del motivo lo que realmente se alega de nuevo es la valoración de la presunción de inocencia, ya rechazada, es lo cierto que, rechazada igualmente la modificación de los hechos probados al desestimarse el motivo que acabamos de considerar, la narración fáctica queda en los mismo términos en que aparece recogida en la sentencia recurrida, y, consecuentemente, acreditada la ausencia superior a tres días, dado que el recurrente estuvo ausente de su Unidad desde el 30 de septiembre, sin que hasta el 11 de octubre pueda tenerse por acreditada causa alguna que la justificara, la aplicación del tipo apreciado por el Tribunal sentenciador, ha de estimarse correcta, y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
En el tercer motivo de casación y con la misma tutela procesal, se invoca infracción de ley por inaplicación del art. 14.3 del Código Penal Común, en cuanto se refiere a la posible concurrencia de un error invencible en su aspecto concreto de error de prohibición.
Señala con acierto el Fiscal que consta en la sentencia como se tuvo por rechazable este mismo argumento presentado en la instancia, toda vez que, además de la necesaria y suficiente prueba de su concurrencia por parte de quien lo alegue, lo que en el caso presente no se ha practicado, resulta muy al contrario que, tal y como se puntualiza en el segundo de los fundamentos jurídicos por los Jueces a quibus, de las declaraciones del Capitán de la Unidad y del Tte. Coronel Médico que depusieron en el acto de la vista, resultaba clara la fecha en que el recurrente debía haberse reincorporado tras su baja y que era conocedor de la tramitación de las bajas para el servicio, la cual era explicada a los soldados tanto en los servicios sanitarios, como en la Compañía, e incluso, a nivel de formación general, en la Brigada; además de ello, tal y como ya se ha indicado, consta en el Apéndice IV antes citados, como el recurrente debía regresar a la Unidad el día 30 de septiembre.
Todo ello excluye la posibilidad de que sea apreciado el error de prohibición alegado y acredita que el recurrente conocía su obligación de regresar a la Unidad y la fecha en que debía hacerlo, conocimiento intelectual que integra los elementos del tipo, que su obrar tuvo lugar con conocimiento de lo que hacía y sabiendo que era contrario a la norma aplicable reguladora del deber de presencia de los militares y que, además, su actuación fue plenamente voluntaria.
El motivo ha de ser desestimado.
En el cuarto motivo de casación, y con igual amparo procesal, se denuncia la infracción por inaplicación de la eximente de alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del Código Penal Común, o, subsidiariamente, de la misma eximente como incompleta y con efecto atenuatorio, haciendo invocación del art. 21.1 del mismo Código Penal, al tiempo que se cita sin desarrollo alguno la atenuante recogida en el art. 21.3, también del mismo Código.
Tampoco este motivo puede prosperar. Tal y como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el Tribunal de Instancia declara probado en la resultancia fáctica que el inculpado mantuvo durante el tiempo de la ausencia de la Unidad su capacidad de juicio de la realidad, y ello no puede ser sino consecuencia de la afirmación del Dr. Gabino, efectuada en el acto del juicio oral y a preguntas del Ministerio Fiscal, de que el entonces procesado conservaba juicio de la realidad, expresión recogida en el acta del juicio oral y que hemos examinado para el mejor conocimiento de los hechos.
La categórica afirmación del psiquiatra traído a juicio a instancia del propio recurrente nos lleva a rechazar cualquier afectación de las facultades intelecto-volitivas del condenado, y, en consecuencia, a rechazar asimismo la concurrencia de la circunstancia eximente alegada, al carecer de toda base probatoria.
Las mismas razones son suficientes para excluir la posibilidad de apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal dada la tajante afirmación del Dr. en Psiquiatría que acabamos de recoger. Por otro lado, en atención a que la condena impuesta quedó reducida a una pena de tres meses y un día de prisión, la concurrencia de circunstancias atenuantes quedaría carente de toda eficacia, al no poderse imponer por delito militar pena inferior a la fijada en la sentencia, según se establece en el art. 40 del Código Penal Militar, a cuyo tenor la duración de la pena inferior en grado a la pena de prisión, en ningún caso podrá ser inferior a tres meses y un día.
Finalmente, carente de todo razonamiento la invocación que se efectúa en el enunciado del motivo de casación del art. 21.3, dicha alegación ha de ser igualmente rechazada, tanto por no haber sido fundamentada en el recurso como por su absoluta incompatibilidad con los razonamientos que quedan expuestos.
Por todo ello, este último motivo de casación, y con él la totalidad del recurso, ha de ser desestimado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña María del Carmen de la Fuente Baonza, asistida por la Letrado Doña María de la Concepción Martín Pérez y actuando en nombre y representación de D. Juan Francisco, en impugnación de la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2003 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 21/24/02, por la que fue condenado el recurrente a una pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales, al considerarle autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida por ser acorde a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador al que se remitirán los autos que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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