SAP Orense, 21 de Noviembre de 2005
| Ponente | ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2005:844 |
| Número de Recurso | 148/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
FERNANDO ALAÑON OLMEDOANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZJOSEFA OTERO SEIVANE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.
En la ciudad de Ourense a veintiunode noviembre de dos mil cinco.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Oposición a Medidas Protección Menores procedentes del Juzgado Mixto Número 3, seguidos con el nº. 246/04 , rollo de apelación núm. 148/05, entre partes, como apelante Dª. Gema, representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN ENRÍQUEZ MARTÍNEZ, bajo la dirección del Letrado D. JUAN GARCÍA-BEAMUD PÉREZ y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.
Por el Juzgado Mixto Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con desestimación de la demanda formulada por la procuradora doña MARÍA DEL CARMEN ENRÍQUEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de doña Gema, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de la misma a la CONSELLERÍA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTE DE VOLUNTARIADO DE OURENSE. No se hace pronunciamiento sobre costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Gema recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
El art. 172 del Cc dispone que la entidad pública a la que en el respectivo territorio le esté encomendada la protección de los menores, deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo. Definiéndose en el propio precepto indicado la situación de desamparo como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia material o moral. Declaración que no requiere de una culpabilidad de los progenitores, sino que se constate la situación objetiva de desamparo. Y esta función legalmente encomendada a la entidad pública puede efectuarse mediante el acogimiento familiar simple o transitorio, permanente y preadoptivo, que se formalizarán en la forma prevista en los arts. 173 y 173 bis del Cc . Así, está prevista la asunción de la guarda por la entidad pública cuando los padres se vean imposibilitados de ejercerla transitoriamente, por circunstancias graves, en cuyo caso los poderes públicos vienen obligados a prestar el apoyo necesario a la familia biológica "con la finalidad de facilitar la reintegración del menor en ella " (art. 57 del Decreto 42/2000. Xunta de Galicia ). En este sentido el art. 172 apdo. 4 , establece que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, "su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona". También el art. 173.3º Cc , establece, que si los "padres se oponen al acogimiento, sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los tramite de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y el apartado 4-3º del mismo precepto legal señala que el acogimiento del menor cesará, "a petición de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía". Es por consiguiente la norma orientadora que prima en esta materia "el interés" del menor, que ha de guiar cualquier resolución que se adopte en relación a su guarda o acogimiento, procurando al propio tiempo la integración de menor en su familia biológica. No en vano, tanto la familia como la infancia están protegidas constitucionalmente y el art. 39.2º CE , protege específicamente a las madres solteras que, junto con sus hijos, constituyen también una familia. Formando parte de este estatuto constitucional del menor su derecho a ser educado en el seno de su propia familia, por lo que la intervención administrativa tiene un carácter subsidiario respecto de la que corresponde a los padres (art. 7 Lei 3/97 de 9 julio de la...
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