La promoción del medio ambiente através de la contratación pública: análisis de las cláusulas ambientales
| Autor | Eduardo Melero Alonso |
| Cargo | Profesor contratado doctor Universidad Autónoma de Madrid |
El reconocimiento expreso de que la contratación pública puede utilizarse como un instrumento de política ambiental se ha producido con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios1. Directiva que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP)2.
Anteriormente ya se habían puesto en práctica experiencias de «ecologización» de la contratación administrativa3. En el ámbito comunitario, la Comisión ha fomentado la adaptación de estas prácticas, prácticas que han sido consideradas conformes con el derecho comunitario por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
También en España existe cierta tradición de inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública. Como ejemplo, se puede mencionar la Orden de 14 de octubre de 1997 por la que se fijan los criterios de modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir la contratación en el Ministerio de Medio Ambiente para incluir la valoración ambiental como exigencia objetiva de resolución de los concursos que se convoquen.
Este proceso de ecologización de la contratación pública ha sido ya analizado con cierta profusión por la doctrina4. Sin embargo, falta por realizar un estudio en profundidad de los problemas jurídicos que plantea la utilización de los diferentes mecanismos previstos en la LCSP. Esta es la línea de trabajo que pretendo seguir en este estudio.
La inclusión de consideraciones de carácter medioambiental y/o social en la contratación administrativa implica que los contratos públicos pueden concebirse como instrumentos para llevar a cabo políticas públicas transversales5. Es decir, además de obtener un bien o un servicio, los contratos públicos pueden perseguir objetivos relacionados con la protección del medio ambiente, el fomento del empleo estable, la inserción laboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, y la igualdad de género6. Esta dimensión de la contratación pública puede suponer un replanteamiento de esta forma de actuación administrativa.
La contratación pública puede ser así un instrumento más de la política ambiental7. Según el derecho comunitario, las exigencias de la protección del medio ambiente deben integrarse en la definición de las políticas y acciones de la Unión Europea, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible (artículo 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; anteriormente artículo 6 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). La inclusión de una dimensión ambiental en la contratación administrativa no es más que la concreción de esta exigencia8. Igualmente, desde el punto de vista interno la toma en consideración de criterios ambientales en la contratación pública no es más que la interpretación de la legislación de contratos de conformidad con el principio de protección del medio ambiente establecido en el artículo 45 de la Constitución; principio que cuando menos, tiene valor interpretativo en virtud del artículo 53.3 de la Constitución9.
La incidencia de la contratación pública sobre el medio ambiente es clara, ya que afecta a la producción y al consumo. En su conjunto, la contratación pública representa una parte importante del producto interior bruto; alcanzando en la Unión Europea un porcentaje del 16 % del PIB10, y en España del 18 % del PIB11. Dato que deja clara la trascendencia medioambiental de la contratación administrativa. Cuestión distinta es que, tomados individualmente, los contratos podrán afectar al medio ambiente en mayor o menor medida. Ello dependerá, entre otros aspectos, de los bienes o servicios determinados objeto del contrato y de la cuantía de éste.
Partiendo de la importancia económica de la contratación pública, se han señalado como beneficios que puede generar sobre la protección del medio ambiente: el fomento de la producción de bienes más respetuosos con el medio ambiente y la reducción de sus costes; el aumento de la mejora de la eficiencia en el uso de los recursos financieros públicos; y el efecto ejemplarizante y de concienciación ambiental que pueden tener las prácticas administrativas de compra verde12.
Una de las perspectivas del análisis posterior tendrá en cuenta la función del derecho administrativo y de la Administración como instrumentos de dirección social13. Se trata de plantearse hasta qué punto la contratación administrativa —una técnica general de actuación de la Administración— puede convertirse en un instrumento de dirección de la política medioambiental, a través de la inclusión de parámetros medioambientales dentro de los contratos públicos14. En concreto, se va a analizar el potencial directivo de los diferentes mecanismos que establece la LCSP para poder incorporar la dimensión medioambiental a la contratación administrativa. Teniendo en cuenta, sobre todo, el papel de orientación indirecta de las conductas que puede desarrollar la contratación pública15.
A esta función directiva de la contratación administrativa se refería expresamente la derogada Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 14 de octubre de 1997, por la que se fijan los criterios de modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir la contratación del Ministerio de Medio Ambiente para incluir la valoración ambiental como exigencia objetiva de resolución de los concursos que se convoquen16. En su exposición de motivos se señalaba expresamente que:
En consecuencia, se hace necesario potenciar la progresiva adaptación de las empresas a las nuevas exigencias medio-ambientales y, al margen de las ayudas y subvenciones que puedan conceder futuros planes de incentivos en los concursos de contratación que se convoquen por este Ministerio y organismos públicos de él dependientes, se prestará atención a las empresas que muestren mejor nivel medioambiental, considerando en los de obra, servicios y suministros las ofertas más ecológicas.
(cursiva no original)
En mi opinión, esta función de dirección de los contratos públicos se ve reforzada si se hacen públicos los criterios ambientales que va a tomar en consideración la Administración y la forma concreta en que se van a tener en cuenta. De esta forma se hace explícita la política que se va a seguir en la integración de criterios medio-ambientales dentro de la contratación pública.
En este sentido se pueden mencionar la Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social17; la Orden MAM/2116/ 2007, de 10 de julio, sobre requisitos y criterios medioambientales a introducir en los pliegos de cláusulas administrativas que rijan en los contratos del Ministerio de Medio Ambiente y los Organismos Públicos de él dependientes18; o la Resolución 6/2008, de 2 de junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno del País Vasco «Instrucción para la incorporación de criterios sociales, ambientales y otras políticas públicas en la contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma y de su sector público»19.
Teniendo en cuenta las distintas fases de la contratación pública —preparación, adjudicación y ejecución—, se puede establecer el siguiente cuadro de cláusulas ambientales.
La LCSP establece dos tipos de prohibiciones de contratar relacionadas con la protección del medio ambiente. En primer lugar, no podrán contratar con el sector público las personas que hayan sido condenadas mediante sentencia firme por delitos relativos a la protección del medio ambiente [art. 49.1.a) LCSP]. Se produce así una remisión implícita a los delitos contra el medio ambiente tipificados en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal20.
La segunda prohibición consiste en que no podrán contratar con el sector público las personas que hayan sido sancionada con carácter firme por infracción muy grave en materia de medio ambiente [art. 49.1.c) LCSP]21. En este caso hay una remisión expresa y concreta a las leyes en las que se tipifican dichas infracciones. Quedan, por tanto, fuera de la prohibición las sanciones impuestas con base en otras leyes de carácter medioambiental.
En concreto, las leyes ambientales en vigor sobre las que incide la prohibición de contratar son: el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación Ambiental de proyectos; la Ley 22/1988, de 28 de julio, de...
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