SAP Guadalajara 242/2007, 26 de Noviembre de 2007
| Ponente | MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APGU:2007:290 |
| Número de Recurso | 279/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00242/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GUADALAJARA
Sección 001
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-23.52.30 y 31
Fax: 949-23.52.24
Modelo: SEN00
N.I.G.: 19130 37 1 2007 0100315
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2007
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000624 /2006
RECURRENTE: Dolores Y Marcos
Procurador/a: MARIA CRUZ GARCIA GARCIA
Letrado/a: GUZMAN GARCIA ARRILLAGA
RECURRIDO/A: Lina, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOSE LUIS MARINA SERRANO,
Letrado/a: MARIA CRUZ GARCIA PEREZ,
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
Dª ISABEL SERRANO FRIAS
Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
SENTENCIA Nº 253/07
En Guadalajara, a veintiséis de noviembre de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de JUICIO VERBAL 624/2006, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 (ANTIGUO MIXTO 2) de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 279/2007, en los que aparece como parte apelante Dª Dolores Y D. Marcos representados por la Procuradora Dª MARIA CRUZ GARCIA GARCIA, y asistidos por el Letrado D. GUZMAN GARCIA ARRILLAGA, y como parte apelada Dª Lina, representada por el Procurador D. JOSE LUIS MARINA SERRANO, y asistido por la Letrada Dª MARIA CRUZ GARCIA PEREZ; y el MINISTERIO FISCAL, sobre derecho de visitas a menores, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 5 de junio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por Dª Lina, representada por el Procurador Sr. Marina Serrano y asistido del Letrado Sra. Garcia Pérez contra Dª Dolores y D. Marcos, representados por el Procurador Sra. Garcia Garcia y asistido por el Letrado Sr. Garcia Arrilaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas a favor de Lina de su nieta Elvira : Una tarde de 17 a 20 horas una vez cada 15 días, que a falta de acuerdo se fija los miércoles, salvo que la menor tuviera actividades extraescolares, en cuyo caso previa comunicación con una semana de antelación, podrá cambiarse a otro día laboral, del mismo modo también tendrá derecho la abuela a comunicarse con la nieta un día del periodo comprendido entre el 24 al 31 de diciembre, independiente del que le corresponde en atención al régimen ordinario de visitas, ese día será fijado por los padres en atención a las obligaciones familiares de la menor y comunicado a la madre con 15 días de antelación, transcurrido el mismo sin recibir comunicación escrita, será la abuela quien elija. Todas las visitas se llevarán a efecto en el punto de encuentro de la localidad de Guadalajara o en el que residan la menor, pudiendo acudir la abuela acompañada de otros familiares.= En materia de costas no cabe hacer especial pronunciamiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Dolores y D. Marcos, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 23 de noviembre.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se interesa, en primer lugar, por la parte recurrente la nulidad de la sentencia de instancia; petición que se sustenta en la supuesta invalidez del informe pericial emitido por la psicóloga adscrita a los Juzgados por ser incompleto y estar viciado en su origen; por lo que se interesa que se repongan las actuaciones al momento en que debió ser confeccionada dicha prueba, ante la indefensión que le origina a la parte demandada que no se haya practicado de forma completa y en los términos en que fue admitida.
Ante tal planteamiento es preciso recordar que es reiterada la doctrina que declara que no toda trasgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario de la nulidad, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda de conformidad con el art. 238.3º LOPJ, como declaran, entre otras muchas, las SSTS 1-3-1997, 20-2-1997 y 9-4-1996; en semejante sentido STC 22-4-1997 que, recogiendo las SSTC 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada; de semejante tenor STS 11-11-2000, que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma, y por otra que hayan causado indefensión a quien los denuncia; siendo también copiosa la Jurisprudencia que señala que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, STC 3-5-1993 que, glosando las SSTC 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la STC 155/1988, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (STC 8/1991 ); en parecida línea STS 18-7-2002, que cita las SSTC 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre, entre otras.
Aplicada la anterior doctrina a la hipótesis que nos ocupa, se han de cuestionar las descalificaciones del informe pericial que se efectúan en el recurso, siendo de señalar que resulta incierto que la psicóloga realizara la entrevista de la actora de forma conjunta con su hija Flor (a la que se califica como la verdadera instigadora del presente litigio) puesto que, como declaró Dª Aurora en el acto del juicio, mantuvo una entrevista individual con la demandante, teniendo después otra conjunta en presencia de la hija. Por otra parte, se observa que el dictamen emitido aborda la mayoría de las cuestiones objeto de pericia, excepto aquellas que excedían de los conocimientos propios de la perito, como lo eran las relativas a las enfermedades padecidas por Dª Lina, o las atinentes a la capacidad de la referenciada para el cuidado y atención de la menor puesto que ello exigía la observación de la interacción entre abuela y nieta. En atención a ello se acordó por el juzgador la aportación a los autos del historial médico-psicológico de la Sra. Lina, el cual ha sido valorado en la sentencia apelada como complemento de la pericial; y si bien es cierto que fue denegado el informe de Servicios Sociales que los demandados solicitaron, no lo es menos que tal probanza no ha sido reiterada en la alzada, resultando en cualquier caso innecesaria, de un lado, porque la interacción entre la actora y la menor, que la perito consideró adecuada valorar, no podría ser evaluada por dichos Servicios dado que para ello sería preciso presenciar la relación abuela-nieta, lo que no resultaría factible atendido que no viven juntas; y, de otro, visto el concreto régimen de visitas fijado en la instancia, por cuanto se acuerda que tenga lugar en el Punto de Encuentro Familiar, lo que permitirá constatar cómo se desarrolla dicha relación y su repercusión en la menor y, por ende,...
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