SAP Toledo 22/2007, 25 de Enero de 2007
| Ponente | RAFAEL CANCER LOMA |
| ECLI | ES:APTO:2007:67 |
| Número de Recurso | 158/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 22/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00022/2007
Rollo Núm. 158/06
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera
J. Separación Contenciosa Núm. 632/04
SENTENCIA NÚM. 22
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil siete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 158/06, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio separación contenciosa núm. 632/04, en el que han actuado, como apelante Dña. Magdalena, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Bermúdez Alonso; y como apelado D. Jose Luis, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Estruga y defendido por el Letrado Sr. Cifuentes Vázquez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha once de julio de dos mil cinco, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que declaro la separación matrimonial de los cónyuges Magdalena y Jose Luis con las siguientes medidas definitivas:
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- Quedan revocados los poderes de representación otorgados por ambos cónyuges entre sí.
-
- La guarda y custodia de los hijos corresponderá al padre, siendo la patria potestad compartida y con el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo hacerse la entrega y recogida de los hijos en el domicilio paterno. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirá en periodos iguales, con el mismo horario y lugar de entrega de los hijos. En cuanto a las vacaciones de verano, corresponderá a los padres por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Igual medida se aplicará para el caso de que haya discrepancias entre los padres por las vacaciones anteriores.
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- No se establece pensión alimenticia alguna.
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- El uso y disfrute de la vivienda familiar es para la madre, pudiendo el padre retirar los enseres personales suyos y de los hijos, además de los que necesite para su cuidado y mantenimiento, incluyendo el ajuar familiar.
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- Se declara la disolución de la sociedad de gananciales".
Contra la anterior resolución y por Dña. Magdalena, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Se esgrime, como primer motivo de impugnación, la nulidad de lo actuado en la instancia dada la ausencia del Ministerio Fiscal en la vista oral al no haber sido emplazado, siendo sin embargo preceptiva su intervención, a tenor de lo dispuesto en el artículo 749 de la L.E.C., al existir hijos menores interesados en el procedimiento. Planteados así los términos del debate el examen concreto de las actuaciones permite comprobar la efectividad del emplazamiento del Ministerio Fiscal para contestar a la demandada así como la formulación por aquél del escrito de contestación a la demanda (ver folios 40, 42 de las actuaciones). De igual forma aparece incorporada al procedimiento el acuerdo de señalamiento de la vista del juicio (prevista para el día 14 de abril), su posterior suspensión y nuevo señalamiento (folio 56), la iniciación del juicio el día 11 de mayo de 2005 (folio 65) o la reanudación de aquél para el día 23 de junio de 2005, siendo citado el Ministerio Fiscal en legal forma como se desprende de la diligencia de notificación obrante al folio 102 de la causa.
Pues bien, aunque la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de procedimientos es preceptiva siempre que uno de los cónyuges o sus hijos sean menores, se encuentren incapacitados o ausentes (según dispone expresamente el artículo 749 de la L.E.C.), así como incuestionable el preceptivo emplazamiento del Ministerio Fiscal, el traslado de los documentos y la citación para las comparecencias y vistas, ello no significa que el proceso no pueda desarrollarse sin su intervención y presencia física, pues, en el caso que nos ocupa, no concurre una imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención directa, dado que el Ministerio Fiscal interviene en defensa de la legalidad y como garantía de los derechos de los menores, que en cualquier caso se encuentra plenamente amparados por el Tribunal, no habiéndose expresamente previsto por el legislador como causa de suspensión de las comparecencias o vistas la incomparecencia del Ministerio Fiscal (art. 770.3 en relación con el art. 188 o 442 de la L.E.C.), por lo que cabe concluir que la falta de intervención de aquél no debe acarrear forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime si advertida esta circunstancia ninguna de las partes denunció en su momento ese posible vicio de tramitación, teniendo oportunidad procesal para ello, no pudiendo afirmarse que esta situación haya generado indefensión relevante, en tanto siempre pudo subsanarse esta contingencia formulando las alegaciones pertinentes en defensa del interés de los menores en la segunda instancia, por la vía del recurso de apelación o impugnación de la sentencia dictada.
No se cumplen, en definitiva, las exigencias que contempla el artículo 459 de la LEC para que pueda alegarse fundadamente la infracción de las garantías procesales denunciadas.
Por lo que atañe a la presunta infracción del artículo 412 de la L.E.C., generada por la indebida admisión de un cambio de las pretensiones inicialmente formuladas en el escrito de contestación a la demanda, debe recordarse que el principio de la "perpetuatio iurisdiccionis" queda mermado en el ámbito de estos procedimientos especiales, en tanto el artículo 762 de la L.E.C. permite la posibilidad de introducir hechos nuevos o desconocidos en la fase de alegaciones, en un momento posterior, puesto que en este ámbito juega un papel preponderante el principio de...
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