SAP León 104/2006, 12 de Mayo de 2006
| Ponente | LUIS ADOLFO MALLO MALLO |
| ECLI | ES:APLE:2006:562 |
| Número de Recurso | 44/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 104/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
LUIS ADOLFO MALLO MALLOMIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZMARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00104/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
LEON
Rollo Civil nº. 44/2006
Separación Contenciosa nº. 87/2005
Juzgado de 1ª. Instancia nº. 1 de SAHAGUN.-
S E N T E N C I A Nº 104/2006
Iltmos. Sres.
Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-Presidente.
Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.-Magistrado.
Dª. MARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada.
En León, a doce de mayo de dos mil seis.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelante Sebastián, representado por la procuradora Dª. Victoria de la Red Rojo y personada en esta alzada la procuradora Dª. Monica Picon González y dirigido por el letrado Dº. Sebastián, y apelados Isabel, representada por la procuradora Dº. Carmen Espeso Herrero y personado en esta alzada el procurador Dº. Juan Calvo Liste y dirigida por el letrado Dº. Eloy Fernández Schmitz, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.
La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª. Instancia nº. 1 de SAHAGUN dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "
FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Espeso Herrero en representación de Dª. Isabel contra Dº. Sebastián representado por la Procuradora Sra. De la Red Rojo y declaro la disolución del matrimonio por ello formado con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración y estableciendo como efectos reguladores del divorcio los siguientes:
Procede atribuir el uso del domicilio familiar sito en Villamuñio-El burgo Ranero en la travesía CARRETERA000NUM000 , nº. NUM001, NUM002, al hijo menor y a la madre.
Atribuir la guarda y custodia del menor Ismael a Dª Isabel ejercitándose la patria potestad por ambos progenitores.
Fijar en concepto de pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de cuatrocientos euros (400 ¤) mensuales a cargo del padre que hará efectivo mediante ingreso en la cuenta que designe la demandante anticipadamente dentro según el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo correspondientes a los doce meses inmediatamente anteriores.
Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que afecten al menor.
Dº. Sebastián abonará el importe de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: tres fines de semana al mes desde las 18,30 horas del viernes hasta las 20,30 horas del domingo, y todas las tardes siempre que esté conforme el menor y no perjudique sus actividades extraescolares, un día festivo de cada dos, un mes en vacaciones de verano y la mitad del resto de períodos vacacionales: Navidades y Semana Santa.
A falta de acuerdo entre las partes sobre los períodos vacacionales que el menor pasará en compañía de cada progenitor elegirá dicho período el padre los años pares y la madre los impares.
Se establece como pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado y por un período de un años, sesenta euros mensuales a ingresar en la forma señalada para la pensión de alimentos del hijo menor de edad. No procede realizar expresa imposición de costas procesales".
Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 21 de noviembre de 2005 , se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 8 de los corrientes para deliberación.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465-1 L.E.C. del 2.000 , de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto sean compatibles y no se contradigan con los que siguen.
Contra la sentencia recaída en los presentes autos de Divorcio se interpone recurso de apelación por el esposo-demandado (Dº. Sebastián), en el que se impugnan varios pronunciamientos de la sentencia de instancia atinentes a medidas personales y patrimoniales derivadas de la disolución matrimonial, que pasamos a considerar.
Sobre la guarda y custodia.-
La sentencia-apelada atribuye a la madre -Dª. Isabel- la guarda y custodia del hijo del matrimonio - Ismael, de 9 años de edad-, pronunciamiento que es impugnado por el padre -Dº. Sebastián- quien solicita la guarda y custodia compartida por ambos progenitories.
El motivo va a ser desestimado.
A la hora de decidir acerca del establecimiento de un régimen de guarda y custodia de los hijos, el criterio básico no es otro que el del "favor filis", consagrado en el art. 39 C.E, en la L.O.P.J.M , -sancionado por diversos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales e inspirador de diversos preceptos del C.C.- arts. 92, 93 y 94 entre otros -.
Lo prioritario es garantizar, ante todo, el interés material, moral y de todo orden del menor, que prevalece sobre los deseos o intereses de los progenitores, sin perder nunca de vista ese principio inspirador existen dos posibles formulas de otorgamiento de la guarda y custodia: la tradicional de otorgar la guarda y custodia a uno de los progenitores ( exclusiva y unilateral) y la más innovadora de otorgar la guarda y custodia de forma conjunta o compartida a ambos progenitores.
Cierto es que las Audiencias Provinciales, viene admitiendo (antes de la reforma legal a que aludieran) la posibilidad de otorgar la guarda y custodia compartida, formula que en determinadas circunstancias presenta bondades indudables, si bien, se pone de relieve la excepcionalidad de tal formula en cuanto ha de reservarse para casos en que concurran muy especiales circunstancias que le hagan aconsejable, poniendo de relieve que la tenencia compartida de los hijos no es sino una posible fórmula de custodia más prevista para tutelar el interés preponderante del niño, perfectamente viable sólo a instancia de ambos padres y cuando sea rigurosamente avalada por la capacidad de ambos para ostentarla, la voluntad libre y espontánea del propio menor (elemento importante pero no determinante en cuanto a la adopción de la decisión judicial; vid. la SAP Girona, Secc. 2ª, de 25 febrero 2001), las circunstancias geográfica y social que no perjudiquen el entorno del menor con un excesivo peregrinaje del domicilio de un progenitor al del otro, la nula conflictividad entre los padres (como establece la SAP Madrid, Secc. 22ª, de 9 julio 2004 ), "la guarda y custodia compartida requiere la existencia de armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores"), estilos homogéneos de vida, la alta edad de los hijos (según la SAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 28 febrero 2005), "tampoco son aconsejables las situaciones de custodia compartida como la que propugna el recurrente en menores de 12 años sin que exista acuerdo entre los progenitores"), ausencia de obstáculos laborales y los correspondientes informes psicológicos del Equipo Técnico Psico-social adscrito al Juzgado de Familia.
No concurriendo la totalidad de tales circunstancias en el caso concreto, el establecimiento de un régimen de custodia compartida o conjunta podría ser una fuente generadora de conflictos que, inevitablemente, redundan en el perjuicio psicológico y emocional del menor, situación ésta que es preciso, a toda costa, evitar.
La Ley 15/2005 de 8 de Julio ha dado nueva redacción al art. 92 C.C . que ha quedado redactado en los siguientes términos:
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La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
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El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
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En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
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Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
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Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
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En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la...
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