SAP Burgos 608/2005, 30 de Diciembre de 2005
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2005:1266 |
| Número de Recurso | 282/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 608/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑAARABELA CARMEN GARCIA ESPINAMARIA DEL MAR JIMENO BULNES
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00608/2005
SENTENCIA Nº 608
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Burgos, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. D.
Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente ; Dª Arabela García Espina y Dª Mar Jimeno Bulnes,
Magistrados, siendo Ponente Dª Arabela García Espina, pronuncia la siguiente:
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación número 282 de 2.005 dimanante de Juicio Ordinario nº 26/04, sobre
reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.004 , siendo parte, como demandantes-apelantes, DOÑA Raquel, DON Jose Enrique, DOÑA Penélope, DOÑA Milagros, por sí y como heredera de su padre fallecido D. Humberto, DOÑA María Inmaculada Y DON Benjamín , como herederos de su padre fallecido D. Humberto, representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y defendidos por el Letrado D. Fernando Argote Pons; y como demandado- apelado, DON Jose Ignacio, representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey , y defendido por el Letrado D. Luis Berganza Picón.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Jose Enrique, Raquel, Humberto, Penélope y Milagros, representados por el Procurador Sr. Mamolar Cámara y defendidos por el letrado Sr. Argote Pons, contra, como codemandados, Jose Ignacio, representado por el Procurador Sra Olarte Pascual y defendido por el letrado Sr. Berganza Picón. La parte demandante deberá abonar las costas causadas por el presente procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D ª Raquel y otros se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
Se deliberó y votó el presente recurso de apelación el dia señalado al efecto, 20 de Octubre de 2.005.
Contra la sentencia que desestima la demanda ejercitando acción de responsabilidad extracontractual, en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños morales sufridos por los actores como consecuencia del incendio que se produjo en la madrugada del dia 7 de Febrero de 2.002 en la Plaza de la Rinconada de Hontoria del Pinar, al tener que abandonar, de forma apresurada en ropa de casa y con grave riesgo para sus vidas, las viviendas en las que dormían cuando se declaró el incendio, formula recurso de apelación la parte actora, alegando como motivos de apelación: infracciones procesales: asi del artículo 435 nºs 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por no resolver sobre la tacha de testigos propuestos; se alega que la referencia a la revocación de un poder que se hace en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida resulta incomprensible lo que ha limitado su capacidad de recurso y su acceso a la tutela judicial efectiva; y por último la existencia de error material al referir que a Dª Milagros formula la petición de 18.000 Euros por daños morales cuando la petición realizada es de 6.000 Euros; y 2º en cuanto al fondo, errónea valoración de la prueba practicada y errónea aplicación del derecho, insistiendo en que consecuencia del incendio producido en la Plaza de la Rinconada de Hontoria del Pinar de la defectuosa construcción de la chimenea por el demandado , han sufrido los demandantes daños morales, como consecuencia del impacto sicológico sufrido.
Las diligencias finales que se regulan en el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 son las herederas de las diligencias "para mejor proveer" del articulo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , y si bien se diferencian de estas en que debe existir, salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facultad que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en el articulo 435.1 de la L.E.Civil "corresponde al Tribunal que "podrá ....acordar, mediante Auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...".
El carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias que resulta del vocablo "podrán" que emplea el art. 435.1, exactamente el mismo que incluía el articulo 340 de la L.E.Civil de 1.881, que, según señalaban las SSTS de 27 de Diciembre de 1.990, 6 de Junio de 1.991, 5 de Junio de 1.995 y 17 de Junio de 1.996 , es "suficientemente expresivo"; ni otorgan derecho subjetivo alguno a la parte, pues se configura como una potestad de los órganos judiciales, ni su práctica puede estimarse obligada como consecuencia necesaria del art. 24 CE, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello lo convertirían en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba (STC 98/1987 ).
En el caso de autos, la parte actora, ahora apelante, al final del acto del juicio, tras las conclusiones de la parte demandada, solicitó como diligencia final la práctica de la prueba testifical- pericial de los Guardias Civiles, autores del informe obrante en las Diligencias Previas tramitadas por el Incendio, que fue aportado con la demanda; y, no acordada por el Juez, fue, de nuevo, solicitada su práctica como diligencia final en el escrito de 1 de Abril de 2.004, aprovechando el trámite concedido por el Tribunal para resumen y valoración de la prueba testifical practicada como diligencia final.
El artículo 345.1 dispone que el Tribunal, mediante auto, como diligencias finales, podrá acordar la práctica de actuaciones de prueba; pero nada dice de que deba dictarse auto, para el caso de que decida no practicar las pruebas interesadas como diligencias finales, por lo que, en modo alguno, puede entenderse producida la infracción procesal denunciada. Es más, ni siquiera debe entenderse preceptivo dictar resolución denegatoria de las prácticas de prueba como diligencias finales, por cuanto se trata de una potestad del Tribunal.
Pero es que, además, en el caso de autos, como ya se declaró en el Auto resolviendo la petición de práctica de prueba en esta segunda instancia, la parte actora, pudo proponer la práctica de la prueba testifical de los Guardias Civiles en el Acto de la Audiencia Previa, y como no lo hizo; no resultaba procedente la práctica, como diligencia final, de la prueba testifical de la Guardia Civil, pues la regla primera del articulo 435 nº 1 de la L.E.Civil excluye expresamente la práctica como diligencias finales de todas aquellas pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes ; como es el caso, de la de autos, en que las conclusiones del informe de la Guardia Civil se contradecían por la parte demandada, en su contestación a la demanda, con apoyo en el informe pericial que acompañaba a esta.
Se alega infracción procesal de la sentencia por no haberse pronunciando el Tribunal sobre la procedencia o la improcedencia de la tacha de los testigos D. Juan Luis y D. Oscar, a los que tachó, por considerarlos incursos en la causa nº 4 del nº 1del artículo 377, el primero por ser enemigo de la parte actora; y el segundo por ser amigo íntimo de la parte demandada.
En ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, ni tampoco en la derogada, se exige que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia o no de la tacha de testigos oportunamente propuesta. Únicamente está previsto en el articulo 344 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la tacha de peritos y aplicable a la de testigos por disposición del art. 379.2 , que se dicte providencia declarando la falta de fundamento de la tacha, si la tacha menoscaba la consideración personal o profesional del tachado. En cualquier otro caso, únicamente el Tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción, en el momento de valorar la prueba; debiendo recordar que como el Tribunal Supremo ha venido declarando de forma unánime en referencia a las tachas reguladas en la anterior legislación procesal, sustancialmente idéntica en orden a la valoración de las mismas que la actual, "que las tachas no impiden la valoración de la declaración del testigo, pues la tacha no es sino una circunstancia del mismo que ha de apreciarse en concurrencia con los demás", asi STS de 17 de Mayo de 1.974, 3 de Diciembre de 1.984, 10 de Noviembre de 1.989 y 6 de Noviembre de 1.994; habiendo declarado la STS de 26 de Noviembre de 1.943 , "que las tachas no impiden que el testimonio sea tenido en cuenta y creído en la Sentencia por el Juzgador, si éste adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado ha declarado verazmente".
Ciertamente la referencia al "poder revocado"que hace la sentencia en el Fundamento de derecho Tercero, no resulta comprensible, sin embargo en la medida en que la referencia al mismo se hace dentro de un razonamiento que concluye a favor de los intereses de la parte es evidente, que ninguna indefensión la ha generado.
La reseña en el Fundamento de derecho Primero respecto a que Dª Milagros solicita 18.000 Euros en concepto de daños morales, cuando solo solicitaba 6.000 Euros, es un error material de transcripción, tan evidente como intrascendente, sin incidencia ninguna en la resolución del litigio, por lo que en modo alguno tiene la categoría de infracción procesal que se le atribuye.
Con relación al fondo del asunto, impugna la parte actora la apreciación de la Sentencia recurrida de...
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