STS 822/1997, 2 de Octubre de 1997

PonenteD. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES
Número de Recurso2582/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución822/1997
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

VISTO por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recuso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Décimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de dicha capital, sobre violación de derechos, cuyo recurso fue interpuesto por DÑA. Paloma, representada por la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara Barahona, y asistida de la Letrado Dña. Ana Collazo Lugo, en el que es recurrida CHANEL S.A., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1. El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de la entidad mercantil CHANEL S.A.", formuló demanda de juicio de menor cuantía, contra Dña. Paloma, en su calidad de titular del establecimiento comercial "DIRECCION000", en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación , terminó suplicando se dictara sentencia por la cual : 1.- Se declare que Dña. Palomaha lesionado el derecho de Chanel S.A. como titular registral de las marcas números 426432, R.324129, R.339124, 446944, 517325 y 452534 bicolor. 2).- Se condene a la demandada : a) Cesar en todo acto que viole los legítimos derechos de la actora y entre otros, en la comercialización de productos distinguidos, o en la presentación de los mismos, mediante signos idénticos o similares a aquellos que son propiedad de su representada, cuando la semejanza ente los signos y la similitud entre los productos pueda inducir a errores. b) Indemnizar a su representada en los daños y perjuicios sufridos, en la cuantía que será establecida en el periodo probatorio, o, en su caso, en ejecución de sentencia. c) publicar a su costa la sentencia mediante anuncios en el medio que el Juzgado determine; d) Al pago de las cosas del presente procedimiento.

  1. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en su representación la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara, quien contestó a la demanda , formulando la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta y en su día dicte sentencia por la cual desestime la misma con todos los pronunciamientos favorables a su representada.

  2. - Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid, dictó sentencia el 21 de febrero de 1991, que contenía el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz que actúa en nombre y representación de Chanel S.A. contra Dña. Palomaen su calidad de titular del establecimiento comercial DIRECCION000, desestimada la excepción formulada por esta y entrando a conocer del fondo del asunto:

    1 .- Debo declarar y declaro que Dña. Palomaha lesionado el derecho de Chanel S.A. como titular registral de las marcas nº 426432, R.324129, R.339124, 446944, 517325 y 452534 bicolor.

  3. - Condenando a la demandada a:

    1) Cesar en todo acto que viole los legítimos derechos de la actora y entre otros en la comercialización de productos distinguidos o en la representación de los mismos, mediante signos idénticos o similares a aquellos que son propiedad de la actora, cuando la semejanza entre los signos y la similitud entre los productos pueda inducir a errores. b) indemnizar a la actora en la cuantía de 6.180.750 ptas. c) publicar a su costa la sentencia mediante anuncios en el medio que el Juzgado determine. d) Al pago de las costas.

SEGUNDO

Apelada la anterior sentencia por la representación de la demandada, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Décimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia el 10 de julio de 1993, cuya Parte Dispositiva era la siguiente: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de la demandada Dña. Paloma, contra la sentencia dictada el veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno por el Iltmo.Sr. Magistrado-.Juez de Primera Instancia nº 2 de Madrid en el juicio de menor cuantía nº 689/90, del que este rolo dimana y promovido por el Procurador D. Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la Mercantil "Chanel, S.A.", contra la referida apelante y sobre violación del derecho de marca, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia apelada pero solo respecto a la indemnización de daños y perjuicios -apartado 2.1 b)- que fijamos en "Tres millones de pesetas" 3.000.000 pts) y que es la cantidad que condenamos a pagar por la demandada citada a la Mercantil actora confirmando en todo lo demás la sentencia apelada; y no hacemos especial declaración de las costas causadas en esta segunda instancia."

TERCERO

1. Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Dña. Paloma, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la LEC por cuanto que en la sentencia recurrida se incide en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 35 de la Ley 32/1988 de 10 de noviembre de marcas. Segundo.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que en la sentencia recurrida se incide en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 36 de la Ley de Marcas. Tercero.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la LEC, por cuanto que en la sentencia recurrida se incide en infracción por violación del art. 38.4 de la Ley de Marcas. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 1692 de la LEC, se denuncia el error de derecho en la apreciación de la prueba al no haberse valorado adecuadamente la prueba pericial practicada, por infracción de lo dispuesto en los arts. 1243 del Código Civil y 632 de la LEC, que imponen a los jueces y tribunales el deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. En relación con los art. 36.b) 37.38 en sus apartados 2.c).3 y 42.1 todos ellos de la Ley de marcas. Quinto.- Al amparo del núm.4 del art. 5 de la LOPJ, se invoca directamente la infracción en que incide la sentencia recurrida, por violación de normas constitucionales, concretamente de los arts. 9.3, 24.1º y 33.3º de la Constitución. Sexto.- Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ. Se invoca directamente la infracción en que incide la sentencia recurrida por violación de normas constitucionales. Concretamente del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 7.2 de la LOPJ que también se considera infringido.

  1. - Admitido el recurso y conferido traslado para impugnación , por la representación de Chanel, S.A., se presentó escrito solicitando se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

  2. - Examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre del corriente, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Indiscutido que "Chanel, S.A.", tiene inscritas una serie de marcas en la Oficina Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial de Berna, cuales las denominativas "Chanel" números 201151 y 318753, y las gráficas: nº 339124 (dos "c" cruzadas, para metales preciosos y sus aleaciones y objetos fabricados con estas materias o en metal chapado... etc.), nº 452534 (dos "c" cruzadas bicolor, para bisutería de fantasía... etc.), nº 517325 (dos "c" cruzadas grandes en negro, para diversos productos), nº 324129 (dos "c" cruzadas rodeadas por un círculo, para productos de perfumería... etc.), nº 426432 (dos "c" cruzadas grandes en negro rodeadas de un círculo, para metales preciosos y sus aleaciones y objetos fabricados con estos materiales o en metal chapado...) y nº 446944 (dos "c" cruzadas para diversos productos), la sentencia recurrida en casación, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que acepta en lo sustancial los fundamentos del Juzgado, confirmó su sentencia en cuanto declaró que Doña Paloma, como titular del establecimiento comercial DIRECCION000, había lesionado los derechos de "Chanel, S.A." en cuanto titular registral de expresadas marcas y la condenó a cesar en todo acto de violación de sus derechos, a publicar a su costa la sentencia mediante anuncios en el medio que el Juzgado determinase y al pago de las costas, pero la revocó parcialmente respecto a la cantidad a indemnizar, que redujo de 6.180.750.- pts. a 3.000.000.- de pts. Para llegar al fallo, estableció como hechos probados: 1º) Que Doña Palomaera titular del establecimiento comercial "DIRECCION000", sito en la c/ DIRECCION001nº NUM000de Madrid, dedicado a la venta de regalos en general y, entre ellos, bisutería; 2º) Que al menos en los meses finales de 1.989 y principios de 1.990 había venido vendiendo en la tienda unos pendientes de bisutería dorados, formados por dos aros unidos por un eslabón, el superior de menor tamaño con dos "c" cruzadas dentro del círculo, que por detrás tenían el clip de sujeción a la oreja y el inferior de mayor tamaño en el que en su interior figuraba el nº 5 e incrustados brillantes, con una pequeña etiqueta sujeta con un hilo al pendiente, en la que figuraba una espiga y que decía DIRECCION000, siendo su precio de 2.200.- pts.; 3º) Que bastaba comparar la parte superior de los pendientes para apreciar la similitud o semejanza con las marcas gráficas registradas por la actora, sino su completa igualdad; 4º) Que la demandada no tenía autorización de la demandante para vender productos con su marca; 5º) Que nada de lo dicho podía pasar desapercibido para la demandada, precisamente por dedicarse al negocio del regalo y la venta de bisutería; 6º) Que concurría en el caso la advertencia fehaciente de la actora a la demandada sobre la existencia de la marca, mediante carta certificada de 1 de Diciembre de 1.989, recibida el 4 de Diciembre de 1.989, de los Letrados de la actora, suficientemente expresiva de la violación y, ante el silencio de la demandada, las cartas certificadas remitidas por conducto notarial en 12 de Enero y 2 de Febrero de 1.990, rehusadas expresamente; 7º) Que la actora, al pedir la prueba pericial, parecía haberse inclinado por el apartado c) del artículo 38.2 de la Ley de Marcas en cuanto a las ganancias dejadas de obtener, fijándose en el precio de concesión de una licencia, que el perito no concretó directamente, aunque fijó la indemnización en la suma a abonar por la demandada de 6.180.750.- pts., cantidad a la que llegó "estableciendo diversas proporciones sobre volúmenes de venta de la actora, gastos de publicidad y de lanzamiento promocional tomados del ejercicio de 1.990 y partiendo de hechos como que la actora no tiene sucursales en Madrid ni en ningún otro lugar de España ni tampoco licenciatarios, que no están probados o que por el contrario está acreditado que a la fecha de ocurrencia de hechos - fines de 1.989 y principios de 1.990 - al menos era licenciataria la boutique "Ascot" en la Moraleja-Alcobendas (Madrid) o bien, que para establecer esas proporciones parte de la existencia solo de la tienda de la demandada en la calle DIRECCION001de Madrid y del propio de la actora "Chanel, S.A.", en la calle Ortega y Gasset de esta Capital, cuando este no se abre hasta mediados de Junio de 1.991, año y medio después de la violación del derecho de marca...", por todo lo cual, apreciando la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta los artículos 37 y 38 de la Ley de Marcas, la notoriedad de la marca, la actividad comercial y volumen del negocio de la demandada, fijó la indemnización de daños y perjuicios en 3 millones, como cantidad mas razonable y equitativa.

SEGUNDO

Los tres primeros motivos, con amparo procesal en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian infracción, respectivamente, del artículo 35 de la Ley 32/88 y de su artículo 36, en ambos casos por aplicación indebida, y violación del artículo 38.4 de la propia Ley.

El inicial, en relación con el hecho probado 2º) recogido en el fundamento anterior, pretende que de lo en él expuesto solo puede deducirse que dentro de las fechas que expresa se vendió en el establecimiento de la recurrente un par de pendientes y como acto aislado no puede considerarse acto de comercio, por lo que entiende que se saca de contexto el precepto cuando se la considera infractora del derecho de marca. El artículo 35 establece que el titular de una marca registrada podrá ejercer ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles que correspondan contra quienes lesionen su derecho, de manera que no negada la titularidad de la marca Chanel representada en los pendientes vendidos en el establecimiento de la recurrente, no se entiende que pueda mantenerse que el precepto se ha aplicado indebidamente, ya que la compra a mayorista para revender y lucrarse en la reventa constituye acto de comercio, según se aprende de la simple lectura de los artículos 2, singularmente en su párrafo segundo, y 325 del Código de Comercio, aunque los actos de empresa se caractericen esencialmente por su realización en masa, pero sin que el derecho de uso exclusivo y excluyente que atribuye la marca deje de violarse por el uso indebido aunque sea aislado, con la advertencia ya hecha por los juzgadores de instancia de que el reconocimiento de que se compraron tres piezas de tales características tampoco asegura que no se expidieran más en dicho periodo de tiempo, pues para acreditarlo no se puede exigir al titular de la marca que compre todos aquellos que se encuentren en el establecimiento. No se entiende, pues, el planteamiento del motivo y tiene que perecer.

El motivo segundo tampoco es claro, pues se remite a lo dicho en el anterior e insiste en que la simple venta de un par de pendientes no puede entenderse como actividad continuada de comercialización, por lo que a nada conduce que se la condene al cese en una actividad comercial prohibida que en realidad no existe. Afirmada la concurrencia de violación del derecho de marca, aunque se dé un simple acto mercantil aislado, es llano que, según el artículo 36 que se dice aplicado indebidamente, el titular puede pedir... a) La cesación de los actos que violen su derecho; y con mayor razón si se reconoce la compra de tres piezas con la marca y que la actividad pudo abarcar varios meses, sin que a todos los posibles actos aislados pudiera llegar el control del titular de la marca, pues exigirlo así sería tanto como denegarle la protección de su derecho, por lo que el motivo ha de decaer.

El tercero acusa violación del artículo 38.4. y fracciona o mejor, mutila su contenido para insistir en que se requiere una actividad comercial ilícita continuada, sin la cual no puede aplicarse el expresado precepto, que dice así: "La indemnización de daños y perjuicio solamente podrá exigirse en relación con los actos de violación realizados..."; el motivo corta aquí la transcripción del precepto, que sigue diciendo "... durante los cinco años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción"; es decir, que la limitación de la indemnización a los daños y perjuicios producidos en los cinco últimos años (lo que concuerda con la prescripción igualmente de 5 años establecida en el artículo 39), trata de convertirse con la mutilación en impunidad de los actos de violación de una marca que no tengan el carácter de continuados, absurdo jurídico al que no puede accederse, como tampoco a la esperanza que dice tener la recurrente de ser.. "restituida, no solo en el importe de la injustificada sanción, ... sino también en su propio honor personal y comercial que la impugnada deja tan maltrechos", porque si su honor y prestigio quedan maltrechos será como consecuencia de su propio actuar y del ilícito civil al violar los derechos del titular de una marca que le es ajena, por lo que viene obligada a indemnizar, cual señalan los artículos 36.b) y el expresado artículo 38 que, sobre lo ya dicho, trata de establecer unos módulos orientadores para la determinación de los daños y perjuicios. Concluyendo: también este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo cuarto, al amparo de igual ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia "error de derecho en la apreciación de la prueba al no haberse valorado adecuadamente la prueba pericial practicada, por infracción de lo dispuesto por los artículos 1.243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que imponen a los jueces y tribunales el deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, en relación con los artículos 36.b), 37, 38 en sus apartados 2.c) 3 y 4; y 42.1, todos ellos de la Ley de Marcas". En el desarrollo, aparte de alguna referencia a irregularidades en la practica de la prueba pericial (que no pueden ser recogidas al no plantearse motivo al respecto y haber sido rechazadas adecuadamente en la sentencia recurrida, al plantearse nulidad de actuaciones), se recoge en su integridad cuanto se ha consignado en el apartado 7º de los hechos probados consignados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia; se afirma que la Sala de instancia tenía que acoger o desvincularse del dictamen pericial, sin convertirse ella misma en perito y fijar la indemnización conforme a los artículos 37 y 38 de la Ley de Marcas; que desconocía el volumen de negocio de la recurrente; que los datos eran insuficientes para fijar la indemnización, aunque luego se utilizasen consideraciones de equidad o razonabilidad; y que la infracción de modalidades de la propiedad industrial no basta para dar por probada la existencia de perjuicios.

Esta Sala tiene declarado que la conjunción de normas del ordenamiento jurídico sin la adecuada separación la tiene vedada la doctrina jurisprudencial (máxime cuando son heterogéneas), por cuanto proyecta confusión en el razonamiento de la pertinencia y fundamentación del motivo, que es obligación insoslayable del recurrente. También tiene declarado hasta la saciedad y en cuantas facetas afectan al tema, que el quantum indemnizatorio fijado en la instancia no es revisable en casación, que es lo pretendido en el caso, por mas que tal aspecto se trate de diluir. Respecto a la prueba pericial, no debe olvidarse que al perito se le pidió que valorase el precio de concesión de una licencia para el uso de la marca; que la Sala de instancia no acepta íntegramente el contenido del informe pero si aquellos extremos que le parecen razonables; que sobre los valores materiales lesionados con la violación de la marca, se lesionan también valores inmateriales (prestigio, clientela, calidad normalmente empleada, etc.) y aunque se de carencia de probanza directa sobre los mismos, ello no puede impedir que se valoren por los Tribunales de justicia; que la actual Ley de Marcas fija en el artículo 38 una serie de módulos para calcular el lucro cesante; que el artículo 37 establece la obligación de indemnizar en cualquier caso de violación de la marca y, en el caso que nos ocupa se advirtió a la recurrente de la infracción en que incidió y se apreció por la Sala de instancia que actuó con culpa o negligencia; que el artículo 38.2.c) se basa en una ficción jurídica; y que todo cuanto antecede se tiene en cuenta por la Sala de instancia a la hora de valorar la prueba pericial, de manera que no puede afirmarse que su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que realiza estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la Sentencia de 11 de Octubre de 1.994 que, en cuanto a lo extraordinario de que pueda revisarse la prueba pericial en casación, cosa que reconoce la recurrente, pueden servir de ejemplo las siguientes citas: los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es mas que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (Sentencia de 6 de Marzo de 1.948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982). Ni los artículos 1.242 y 1.243 del Código Civil, ni el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 10 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 14 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero, y 25 de Noviembre de 1.991).

Por todo cuanto antecede, el motivo, que vulnera tan variada doctrina casacional, ha de ser desestimado, pues no concurren, además, circunstancias excepcionales que propicien otra cosa, sin que pueda afirmarse que la propia Sala de instancia se convirtiese en perito, ni que desconociese en absoluto el volumen de negocio de la recurrente, cuando tiene afirmado que mantenía de modo constante cuatro mil piezas de bisutería a la venta.

CUARTO

Cuanto antecede obliga, igualmente, a desestimar los dos motivos restantes, que hacen supuesto de la cuestión y parten de hechos contrarios a los sentados por la Sala de instancia y mantenidos por esta Sala de Casación. No hay inseguridad jurídica incardinable en el artículo 9.3 de la Constitución, pues la inseguridad se produciría si quien viola el derecho de marca no hubiera de indemnizar, es esto lo que impone la tutela judicial efectiva de su artículo 24 y así se ha razonado en derecho y es la recurrente quien pretende expropiar el patrimonio ajeno al utilizar un derecho de marca que no le pertenece.

QUINTO

Por imperativo legal (artículo 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), las costas han de imponerse a la recurrente, sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido al no ser las sentencias de instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Doña Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de Doña Paloma, contra la sentencia dictada, en diez de Julio de mil novecientos noventa y tres, por la Sección Duodécima de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. Villagómez Rodil.- J. Almagro Nosete.- E. Fernández-Cid de Temes.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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