STS 565/2008, 20 de Junio de 2008

1.- El Procurador D. José Antonio Palma Robles, en nombre y representación la entidad "Promotora Extremeña, S.A.", interpuso demanda de Juicio Declarativo de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Marbella, siendo parte demandada D. Roberto, la entidad "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A.", D. Luis Francisco, la entidad mercantil "Banco Exterior de España, S.A.", D. Augusto, D. Gregorio, "Conjunto Parquemiel, S.A.", D. Salvador, la entidad "Banco Popular Español, S.A., D. Juan Luis y D. Cornelio, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia estimatoria de la demanda, declarando que "DETESUR" dejo de pagar parte del precio de las fincas adquiridas a "Proesa"; que el "Banco Exterior de España, S.A." incumplió la obligación asumida de abonar a "Proesa" el crédito que, a tal fin, le cedió "Detesur"; que "Detesur" vendió, en fraude de acreedores la referidas fincas a la sociedad mercantil "Conjunto Parquemiel, S.A." y a D. Juan Luis y a D. Cornelio; y que el demandado D. Roberto se ha lucrado con el patrimonio de "Detesur" en perjuicio de "Proesa" así como que este mismo demandado y D. Augusto, D. Gregorio, D. Luis Francisco y D. Salvador, actuando con culpa, han causado un daño económico a "Proesa" que se determinará en ejecución de sentencia y, consiguientemente, condene a "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A. apagar a "Promotora Extremeña, S.A." la suma de pesetas doscientos doce millones novecientas sesenta mil noventa y una, a que asciende la parte de precio no satisfecha al tiempo de la compra con sus intereses legales hasta el día en que se redacta esta demanda y la cuota correspondiente, y a su cargo, por el Impuesto sobre el Valor Añadido; condene al "Banco Exterior de España, S.A." a pagar a "Promotora Extremeña, S.A.", noventa y cuatro millones novecientas mil pesetas (94.900.000) solidariamente con "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A.", más sus intereses legales desde la fecha en que se le requirió por vía notarial; declare resueltos, por haberse concertado en fraude de acreedores, las ventas otorgadas por "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A." a favor de "Conjunto Parquemiel S.A.", de D. Juan Luis y de D. Cornelio, mediante las que se transmitieron las fincas que traen causa de "Promotora Extremeña, S.A.", ordenando la restitución de los inmuebles, con todo lo que le es inherente y accesorio, a la plena disposición de "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A. y cancelando las inscripciones causadas a favor del Banco Popular Español, S.A., previa nulidad de las mismas y condenando a todos los demandados relacionados a estar y pasar por dichos pronunciamientos, declare que la sociedad demandante tiene mejor derecho que "Banco Popular Español, S.A." a cobrar su crédito frente a "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A." por la venta de las fincas a que se refiere esta demanda y, precisamente, con cargo a ellas, condene a D. Augusto, solidariamente con "Desarrollos Técnicos del Sur, S.A." a abonar a la demandante pesetas cinco millones, con sus intereses legales desde el día treinta de octubre de mil novecientos ochenta y ocho; y condene a D. Augusto, D. Roberto, D. Luis Francisco, D. Gregorio y D. Salvador a pagar a la sociedad demandante la indemnización que proceda, en ejecución de sentencia, por los daños y perjuicios causados, así como al pago de intereses de todas las mencionadas cantidades desde la fecha de presentación de esta demanda y a las costas del juicio.".

2. - Por Providencia de fecha 15 de mayo de 1.991, se declaró en rebeldía a D. Juan Luis y D. Cornelio, Sr. Gregorio y esposa, la entidad Desarrollos Técnicos del Sur, S.A., la entidad Conjunto Parquemiel, S.A., y Sr. Salvador, D. Luis Francisco y esposa, al no haber comparecido en el plazo concedido para contestar a la demanda.

3. - El Procurador D. Salvador Luque Infante, en nombre de D. Augusto y de D. Roberto, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando en su integridad la demanda e imponiendo las costas a la actora.

4. - El Procurador D. Salvador Luque Infante, en nombre del Banco Exterior de España, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se acuerde absolver al demandado de la reclamación contra él formulada en el suplico del escrito de demanda, con expresa condena en costas.

5. - El Procurador D. Rafael Luque Jurado, en nombre del Banco Popular Española, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que desestimando las acciones planteadas por el actor en lo que afecta a Banco Popular Español, S.A., absuelva a éste expresamente, desestimando la acción rescisoria planteada y declarando expresamente que Promotora Extremeña, S.A. no ostenta mejor derecho que Banco Popular Español, S.A. para cobrar su crédito en relación a Desarrollos Técnicos del Sur, S.A. por la venta de las fincas a Conjunto Parquemiel, S.A., por las razones de hecho y de derecho expuestas, con condena en costas al actor.

6. - Por la parte actora y demandada se evacuó respectivamente el trámite de réplica y dúplica, ratificándose en el contenido de sus escritos iniciales.

7. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Marbella, dictó Sentencia con fecha 4 de julio de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando solo en parte la demanda deducida por Promotora Extremeña, S.A., representada por el Procurador Don José Antonio Palma Robles, contra Don Luis Francisco y esposa, don Gregorio y esposa, D. Salvador, Don Juan Luis, Don Cornelio, la esposa de Don Augusto, la esposa de Don Roberto, Desarrollos Técnicos del Sur, S.A., Conjunto Parquemiel S.A., todos en situación de rebeldía; y Banco Exterior de España, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Luque Infante, Banco Popular Español S.A., representada por el Procurador Don Rafael Luque Jurado y Don Augusto y Don Roberto, representados por el Procurador Sr. Luque Infante debo declarar y declaro: A) Que la entidad Desarrollos Técnicos del Sur, dejó de pagar parte del precio de la compra venta de las fincas que adquirió a Promotora Extremeña S.A.. B) Que el Banco Exterior de España, S.A., incumplió la obligación asumida de abonar a Promotora Extremeña S.A. el crédito que a tal le cedió la entidad Desarrollos Técnicos del Sur. C) Que la entidad Desarrollos Técnicos del Sur S.A., vendió en fraude de acreedores a la también entidad Parquemiel S.A., las fincas sitas en el Edificio Mayoral de Marbella que aquella había adquirido a Promotora Extremeña, S.A. D) La inexistencia por simulación absoluta del contrato de compraventa otorgado por Desarrollos Técnicos del Sur S.A., a favor de Conjunto Parquemiel S.A., mediante el que se transmitieron las fincas que traen causa de Promotora Extremeña, S.A., sito en el edificio Mayoral de Marbella, ordenando la restitución de tales bienes inmuebles con cuanto le es inherente o accesorio a la plena disposición de Desarrollos Técnicos del Sur, S.A., y la cancelación de las inscripciones causadas a favor de la referida Sociedad Parquemiel S.A., en el Registro de la Propiedad de Marbella, previa nulidad de aquella que expresamente así se declare.- Y como consecuencia de tales declaraciones y pronunciamientos debo condenar y condeno: 1º) A la entidad Desarrollos Técnicos del Sur, S.A., a pagar la cantidad de ochenta millones cuatrocientas mil pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 18 de julio de 1.988 fecha en que se otorgaron las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria por virtud de las cuales el Banco Exterior de España, S.A. concedía un crédito por dicha suma, y cuyo importe había cedido Desarrollos Técnicos del Sur S.A., a la demandante en pago del precio de la compraventa de las fincas transmitidas por aquella a ésta. 2º) A dicha entidad Desarrollos Técnicos del Sur, S.A., a pagar también a Promotora Extremeña, S.A., el resto que resulte, o sea, la diferencia entre el total de las distintas cantidades que esta sociedad tenga percibida por cuenta del precio de la compraventa y los 568.200.000 pesetas, importe de éste, previa su determinación en fase de ejecución de sentencia y a través de la liquidación correspondiente que habrá de practicarse entre las partes compradora y vendedora en la forma prevista en la estipulación tres del contrato que suscribieron en 22 de junio de 1.988 por el que rige la referida compraventa y a tenor de los términos que se recogen en el fundamento de derecho doce de esta sentencia. 3º) A la entidad Banco Exterior de España, S.A., a pagar a Promotora Extremeña S.A., la cantidad líquida que resulte de los 94.900.000 pesetas, una vez detraída de la misma por parte de dicha entidad bancaria los pagos legítimos que tenga satisfechos por los conceptos relacionados en los apartados 3º y 4º de la estipulación primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla el 5 de julio de 1.988, más los intereses legales del saldo que resulte desde el día 11 de octubre de 1.988 en que fue requerida notarialmente a su pago. 4º) Y a todos los demandados referidos a estar y pasar por los pronunciamientos relacionados. Y desestimando la demanda en cuanto a las demás pretensiones contenidas en el suplico de la misma absuelvo de ellos a los demandados contra los que se formularon. Y todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas.".

Se dictó Auto de aclaración de 31 de julio de 1.995 cuya parte dispositiva es como sigue "Procede mediante esta resolución rectificar el error material manifiesto contenido en el pronunciamiento condenatorio apartado número 2 del fallo de la sentencia dictada en estos autos con fecha cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, figurando por la tanto la cifra "568.200.000", en lugar de la errónea "568.200.00"."

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Argentaria, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 27 de julio de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S.A.", al inicio del pleito "Banco Exterior de España, S.A." contra la sentencia dictada en fecha cuatro de julio de 1.995 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Marbella en sus autos civiles 12/1.990, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de fecha 27 de julio de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC, se alega infracción de los arts. 359 del mismo Cuerpo Legal y 120.3 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC y del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.259 Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.257 y 1.526 y ss. del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 921 de la LEC, 1.108 del Código Civil y del principio "in illiquidis non fit mora".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador Dª. Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre de la entidad "Promotora Extremeña, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso, como ha quedado circunscrito en apelación y en casación, se reduce a examinar la impugnación de una cesión de un crédito dinerario formulada por una entidad bancaria, que tiene la condición jurídica de cedida, la cual rechaza la reclamación deducida por la entidad mercantil cesionaria.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Marbella el 4 de julio de 1.995, en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 12 de 1.990, contiene, entre otros pronunciamientos, y en lo que aquí interesan, los siguientes: 1. Se declara en apartado B) del Fallo que "el Banco Exterior de España, S.A. incumplió la obligación asumida de abonar a Promotora Extremeña, S.A. -en acrónimo PROESA-, el crédito que a tal (sic) le cedió la entidad Desarrollos Técnicos del Sur S.A. -en acrónimo DETESUR-"; Y, 2. Se condena en el número 3º a la entidad Banco Exterior de España S.A. a pagar a Promotora Extremeña S.A. la cantidad líquida que resulte de los 94.900.000 pesetas, una vez detraída de la misma por parte de dicha entidad bancaria los pagos legítimos que tenga satisfechas por los conceptos relacionados en los apartados 3º y 4º de la estipulación primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla el 5 de julio de 1.988 más los intereses legales del saldo que resulte desde el día 11 de octubre de 1.988 en que fue requerida notarialmente a su pago.

La Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga el 27 de julio de 2.000, en el Rollo núm. 770 de 1.997, desestima el recurso de apelación de Banco Exterior de España, S.A., ahora Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S.A., y confirma la resolución recurrida.

Por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, salvo el primero que utiliza como cauce casacional el del ordinal tercero, inciso primero, del mismo artículo.

En el motivo primero se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los arts. 359 LEC 1881 y 120.3 CE, por incongruencia omisiva y falta de motivación de las sentencias. En el motivo segundo, y por la misma cuestión en que se basa el primero, se aduce como infringido el art. 24 CE, porque, se afirma, la incongruencia omisiva producida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el cuerpo del motivo se señala que existen dos alegaciones, efectuadas por la parte recurrente en su escrito de contestación como argumentos defensivos, que no han sido objeto de respuesta judicial. Concretamente, por un lado, la alegación sobre la falta de poderes del representante de DETESUR para efectuar cesiones de crédito y, en consecuencia, la nulidad absoluta de la cesión objeto de autos, no es examinada en ninguna de las resoluciones de instancia; y, por otro lado, la alegación de que la "cesión" de crédito objeto de autos era unilateral y había sido dejada sin efecto antes de que fuera aceptada por PROESA no es objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia de apelación.

En el motivo se acumulan dos cuestiones que deben ser examinadas por separado porque presentan perspectivas diferentes, y conducen a conclusiones distintas, lo que crea la sospecha fundada de que la acumulación responde a una habilidad de estrategia procesal.

La primera cuestión que debe ser examinada es la relativa a que el tribunal de apelación no resuelve la alegación de que no se perfeccionó la cesión porque la aceptación del cesionario fue posterior a haberse revocado la cesión por el cedente. Respecto del tema es cierto que no hay ninguna referencia en la sentencia recurrida, pero el mismo no se planteó en la vista de la apelación. Así se deduce del fundamento primero de dicha resolución, en el que se resumen las cuestiones suscitadas por la parte apelante y las respuestas de la parte apelada, y no consta la que ahora se trae a casación. Se trata por consiguiente de un planteamiento "per saltum", que pudo haber sido formulado en apelación, y no lo fue, por lo que opera la preclusión para el recurso de casación, tal y como reitera la doctrina de esta Sala (SS. 11 de febrero y 17 de junio de 2.005; 17 de febrero, 30 marzo y 19 de abril de 2.006, entre otras). En todo caso, y a efectos de despejar cualquier sombra de indefensión, en función de subsanación procede destacar que es incontrovertible que existió una ratificación implícita por hechos concluyentes al haber cobrado el cesionario cantidades a cuenta del crédito cedido, lo que supone un acto o conducta jurídicamente valorable como consentimiento que convierte en irrelevante la falta de firma en el documento de cesión.

Por consiguiente, se desestiman los motivos primero y segundo en cuanto a tal cuestión, y el motivo cuarto en su totalidad.

La segunda cuestión, que se refiere a que las sentencias de ambas instancias no resuelven la excepción de inexistencia o nulidad de la cesión por falta de poder para otorgarla por parte de la persona que lo hizo a nombre de la entidad cedente DETESUR, efectivamente fue planteada en el recurso (según consta en el fundamento primero de la resolución recurrida) y respondida inadecuadamente por el juzgador de apelación, el cual alude a la representación legal de PROESA, cuando el tema se suscita en relación con DETESUR.

Habida cuenta que nos hallamos ante una falta de motivación de un tema eminentemente jurídico con elementos fácticos suficientes para ser resuelto por el tribunal, procede tratarlo como un vicio interno de la sentencia con el efecto de casación de la sentencia recurrida y asunción de la instancia por esta Sala (arts. 1.692.3º, inciso primero, y 1.715.1,3º LEC), con previa estimación de los motivos primero y segundo, y examen del contenido del tercero que es donde se argumenta ampliamente sobre la cuestión.

Se alega por la parte demandada (apelante y recurrente en casación), actualmente denominada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que la cesión de créditos, admitida en las dos instancias, es nula o inexistente porque el Sr. Roberto que firmó el documento a nombre de DETESUR carecía de poderes para efectuar la cesión, por lo que tal admisión infringe el art. 1.259 CC.

La alegación se desestima, fundamentalmente, porque aunque (hipotéticamente) fuere cierto que el poder de Dn. Roberto para actuar en nombre de la entidad Desarrollos Técnicos del Sur S.A. no comprendiera la facultad de otorgar la cesión de crédito, sin embargo es claro que tal actuación fue ratificada por la sociedad, como lo revela la revocación ulterior, pues no es coherente revocar un negocio nulo o que no existe. Pero aparte de ello concurren también otras razones que justifican el rechazo de la excepción que se examina, las cuales se recogen en el escrito de impugnación del recurso de casación de la parte actora, y que son las siguientes: a) Dado el contenido de las facultades que se enumeran en el poder y que la cesión del crédito correspondía al pago de parte del precio de la compraventa adeudado por DETESUR a PROESA, cabe perfectamente entender que el poder se extendía a la facultad de ceder, y el propio Notario autorizante del documento no se apercibió de irregularidad alguna; b) El Banco excepcionante firmó el documento de cesión, tomando razón de la misma, sin hacer ninguna observación sobre el poder del Sr. Roberto; c) Se han efectuado pagos a cuenta del crédito cedido, sin que haya habido oposición, reclamación o protesta alguna de DETESUR; y, d) No consta que por DETESUR se haya formulado reclamación al Banco respecto del resto del préstamo concedido, sobre el que recayó la cesión.

Desestimadas las cuestiones anteriores, procede examinar el planteamiento subsidiario del Banco demandado por el que impugna la condena al pago de intereses, cuya cuestión desarrolla en el motivo quinto del recurso de casación, alegando infracción de los arts. 921 LEC de 1.881, 1.108 CC y del principio "in illiquidis non fit mora".

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia resolvió la cuestión en el fundamento décimotercero, y la Sentencia de la Audiencia no se refiere a la misma. Examinadas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación no figura ninguna alusión al tema de los intereses, y por otro lado en el recurso de casación no se denunció incongruencia, a pesar de que la petición de intereses constituye una pretensión autónoma, aunque subordinada (acumulación accesoria, sucesiva o condicionada) a la principal, y que, por lo tanto, debe ser objeto de tratamiento específico.

Como consecuencia de lo expuesto, no cabe analizar la cuestión suscitada porque quedó firme en primera instancia, y sólo podía quedar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de los intereses caso de dejarse sin efecto la condena principal. Caso de procederse a analizar el planteamiento se vulnerarían los principios de firmeza de extremos no recurridos y de preclusión, y se violaría la doctrina jurisprudencial que veda traer cuestiones "per saltum" a casación, entendiéndose por tales aquéllas que habiendo sido resueltas desfavorablemente en la primera instancia no se han planteado en el recurso de apelación. En cualquier caso, "ad omnem eventum", la cantidad reclamada es líquida, porque la falta de determinación es imputable únicamente a que la propia parte demandada no ha concretado las sumas que han de descontarse de la cantidad de 94.900.000 pts. (que son las correspondientes a los apartados 3º y 4º de la estipulación primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla el 5 de julio de 1.988), y es regla de derecho que nadie puede buscar apoyo jurídico en su propia torpeza o incuria.

Vistas las razones expuestas proceder acordar: a) La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria ARGENTARIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Marbella el 4 de julio de 1.995, la cual se confirma íntegramente; b) Se imponen a la parte apelante las costas de al apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 873, párrafo segundo, LEC.; c) Cada parte debe pagar las costas causadas a su instancia, en lo que se refiere a las de la casación (art. 1.715.2 LEC ); d) Procede acordar la devolución a la recurrente en casación del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga el 27 de julio de 2.000, en el Rollo núm. 770 de 1.997, la cual casamos, acordando que cada parte pague las costas causadas a su instancia en dicho recurso, y la devolución del depósito a la parte recurrente; y,

En funciones de instancia acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad bancaria ARGENTARIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Marbella el 4 de julio de 1.995, en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 12 de 1.990, la cual confirmamos, condenando, además, a la parte apelante a pagar las costas de la apelación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- José Antonio Seijas Quintana.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.